Judiciário da impunidade: STJ derruba a operação Castelo de Areia

Muito bom artigo do jornalista Fernando de Barros e Silva, intitulado "Operação Mãos Sujas", publicado na FSP de 8/4/2011. Leva-nos a refletir sobre como se tem aplicado o garantismo penal no Brasil. E a quem tem especialmente beneficiado. O mote é a anulação das provas colhidas, com autorização judicial, na chamada Operação Castelo de Areia pela a 6ª Turma do STJ. Segundo a maioria da Turma, a autorização judicial das interceptações não poderia ter sido baseada apenas em denúncias anônimas recebidas pela Polícia Federal. A ministra considerou que a ordem judicial foi genérica e indiscriminada.

A Operação Castelo de Areia

A Operação Castelo de Areia é uma operação da Polícia Federal brasileira deflagrada em 2009 e investiga crimes financeiros e lavagem de dinheiro, tendo como centro as operações da Construtora Camargo Correa.^[1] Inicialmente, o juiz Fausto de Sanctis havia afirmado que a investigação não envolvia parlamentares.^[2]

Entre os políticos que aparecem como beneficiários na contabilidade paralela da empresa está Michel Temer, citado 21 vezes.^[3] José Roberto Arruda teria recebido 637,6 mil dólares ilegalmente para sua campanha em 1998.^[4] Ele, contudo, informou que não se lembra de doações da Camargo Correa para sua campanha em 1998.^[5] Nas eleições de 2002, teria sido novamente beneficiado, desta vez por uma empresa coligada à Camargo Correa.^[4]

O secretário de Habitação de Gilberto Kassab, Elton Zacarias, também teria recebido um milhão de reais para facilitar a liberação de um terreno na capital paulista que interessava à construtora.^[4] O presidente da Câmara Municipal, outro vereador, bem como o deputado Valdemar Costa Neto também teriam sido beneficiados.^[6]

O relatório final da operação feito pela Polícia Federal também levanta suspeitas sobre propinas que a construtora teria pago a Adhemar Palocci, irmão de Antonio Palocci e diretor de planejamento da Eletronorte, devido a um aditivo obtido na construção de eclusas de Tucuruí.^[7]A Camargo Correa também teria doado sem qualquer contabilização 4 milhões de reais a candidatos e partidos políticos na eleição de 2006.^[8]

O Superior Tribunal de Justiça suspendeu liminarmente os efeitos da operação, sob o fundamento de que foi iniciada por denúncia anônima, o que não teria valor jurídico. O Ministério Público Federal anunciou que pretende recorrer da decisão, alegando que muitas operações iniciam por meio de tais denúncias e que sua paralisação desestimularia a população a denunciar irregularidades.^[9]

Fonte: Wikipedia

O Artigo de Fernando de Barros e Silva

"É uma vitória do Estado de Direito democrático", comemorou o advogado Márcio Thomaz Bastos, coordenador da defesa da Camargo Corrêa. O ex-ministro da Justiça -também ex-chefe da Polícia Federal no primeiro governo Lula- saudava a decisão do STJ, que anulou as provas obtidas pela própria PF contra a empreiteira.

Terá sido mesmo uma vitória do Estado de Direito? Ou, antes, do velho cinismo brasileiro? Não seria este um caso flagrante de vitória do poder econômico e de afirmação da impunidade dos ricos? Vitória que se vale do jargão da legalidade para envernizar a defesa de uma rede abrangente de interesses espúrios de gente grande e bem relacionada.

A Operação Castelo de Areia poderia ter sido a nossa "Mãos Limpas". Trata-se da maior investigação da PF contra fraudes em obras públicas. Envolve dezenas de políticos. Apenas sobre a Camargo Corrêa pesam acusações de lavagem de dinheiro, evasão de divisas, doações ilícitas a campanhas e pagamento de propina a agentes públicos. A eclusa de Tucuruí, no Pará, e a linha 4 do metrô, em São Paulo, estão entre as obras suspeitas.

O STJ, no entanto, anulou como prova não apenas os diálogos dos grampos autorizados pela Justiça, mas também o material apreendido nas buscas ou obtido com as quebras de sigilo bancário e telefônico.

Na prática, o tribunal livrou a cara de todo mundo com a alegação de que as provas haviam sido reunidas a partir de denúncia anônima e por isso estavam prejudicadas. Há, porém, nos próprios tribunais superiores, decisões que vão no sentido oposto. À luz da fartura de evidências criminosas e da relevância pública do caso em questão, o formalismo a que se apega o STJ parece, no mínimo, bem estranho.

O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, disse ontem que "não há qualquer vício nas provas colhidas" e anunciou que irá recorrer da decisão. Talvez não seja exagerado afirmar que estamos diante de um divisor de águas.

Referendo pode acabar com o sigilo bancário na Suíça

A Suíça pode estar caminhando para um referendo sobre uma questão que o país tem por sagrado: o sigilo bancário. O parlamento começou a debater a possibilidade de aprovar um tratado com os Estados Unidos que determina ao seu maior banco, o UBS, a revelação dos nomes de milhares de norte-americanos que possuem dinheiro naquele país. Para segmentos expressivos do pensamento constitucional, a ratificação do tratado importa significativa mudança legislativa e política, que exigiria consulta popular de nível nacional. A questão está em aberto.

O fim dos paraísos fiscais e regulatórios

Willem Buiter, da London School of Economics, em seu artigo "After the Recession", defende que a comunidade internacional deve decretar o fim dos paraísos fiscais e regulatórios; com eles, do sigilo bancário. Escreveu:

Os paraísos fiscais são definidos como países, como Áustria, Luxemburgo, Suíça e frequentemente micro-Estados, que possuem sigilo bancário ou privacidade bancária como um princípio jurídico, que atribui aos bancos um poder de sigilo das informações de seus clientes, mesmo em face das autoridades fiscais e da polícia. O anonimato promove a evasão e fraudes de tributos, a lavagem de dinheiro e impede processos penais efetivos contra os deliquentes. Paraísos regulatórios, por sua vez, são nações que oferecem às empresas oportunidade de evitar os padrões regulatórios internacionais sobre contabilidade, administração, auditoria e transparência. Os paraísos fiscais e regulatórios são elementos chave da regulamentação global e dos mecanismos de arbitragem fiscal que minam as receitas governamentais e enfraquecem os instrumentos de regulamentação internacionais.

As formas de acabar com os paraísos fiscais são simples – proibir bancos, outras instituições financeiras e agentes privados de fazer negócios ou transações com os bancos e outras instituições financeiras localizados nos países que tenham sigilo bancário. Para cuidar dos paraísos regulatórios, basta que não sejam reconhecidos ou executados os contratos firmados sob as leis daqueles países nem reconhecido o julgamento de seus tribunais.

O ranking do sigilo bancário

A "Tax Justice Network" divulgou nesta terça, 2/11/2009, o ranking dos países que mais protegem os dados bancários de seus clientes. Por incrível que pareça, em primeiro lugar, ficou o Estado norte-americano de Delaware, seguido de Luxemburgo, Suíça, Ilhas Cayman, Reino Unido, Irlanda, Bermuda, Cingapura e Bélgica.

A classificação foi baseada em nova pesquisa feita pela TJN, que defende práticas financeiras mais justas no mundo. O estudo examinou aspectos jurídicos locais sobre o assunto, bem como fez um levantamento do grau de transparência do sistema bancário em 60 países. O Brasil ficou de fora da pesquisa.

A lavanderia da imoralidade

O direito deve ser moral? Ainda existem os que respondem afirmativamente. A Modernidade os desafia, entretanto. O ganho de complexidade do sistema social, com as transformações havidas especialmente depois do século XV, obrigou a uma diferenciação funcional entre os diversos planos normativos. O direito, enfim, distinguiu-se da moral. Cada um deles assumiu seu próprio código, de acordo com a finalidade.

A distinção das condutas legais das ilegais para cumprir a tarefa de certeza e integração social foi o que restou ao sistema jurídico, enquanto a moral cuidava da justiça ou do código bem/mal ou virtude/vício. Continuaram vizinhos, como espaços de contato e comunicação, mas uma norma jurídica já não precisava ser obrigatoriamente justa ou moral para ser válida.

Quando muito, a lei deveria ser constitucional, último reduto de moralidade que permaneceu embebida em fórmulas jurídicas como os direitos, a dignidade humana e os princípios de probidade política e administrativa. Entretanto, a leitura moral da Constituição que serve para validar ou interpretar as leis produzidas ordinariamente tem os limites impostos pelo código jurídico.

Certos argumentos morais tendem a ceder a argumentos de eficiência ou de acordos de interesses, que expressamente tenham respaldo constitucional, se seguirem o trâmite processual das deliberações constitucionais ou, mais brevemente, se cumprirem o devido processo constitucional.

Às vezes, o desenvolvimento econômico e o equilíbrio das contas do Estado superam o sentimento de injustiça que certas medidas inspiram. É exatamente o que está em jogo com dois projetos de lei que anistiam as pessoas que remeteram suas fortunas para o exterior cometendo fraude fiscal e evasão de divisas. Um projeto foi apresentado na Câmara dos Deputados por José Mentor (PT-SP), o PL-5228/2005, e outro no Senado, por Delcídio Amaral (PT-MS), o PLS-443/2008.

Embora o projeto do senador seja mais amplo, ambos preveem a anistia de multas e penalidades administrativas, além da extinção da punibilidade de crimes relacionados com a remessa ilegal (PL-5228/2005) ou, mais especificamente, no PLS-443/2008, dos delitos contra a ordem tributária, econômica e financeira (Lei nº 8.137/1990), de descaminho (art. 334 e seu parágrafo primeiro, CPB), de falsidade material de documentos públicos e privados (arts. 297 e 298, CPB), de falsidade ideológica (art. 299), contra a previdência social (arts. 168-A e 337-A, CPB) e contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 7.492/1986).

O contribuinte deverá formular pedido à Receita Federal, sujeitando-se a uma taxação sobre o que foi repatriado. Assegura-se aos beneficiários, além do anonimato, a impossibilidade de ver outros tributos, por ventura sonegados na evasão ou fraude fiscal, incidirem sobre os valores trazidos de volta ou simplesmente legalizados.

As alíquotas variam de acordo com a finalidade: é maior, por exemplo, se o dinheiro ou o bem tiver de continuar no exterior. O PLS-443/2008 determina que os recursos repatriados sejam aplicados em fundos de investimentos destinados a custear projetos de infraestrutura, só podendo ser resgatados após carência de cinco anos.

O PL-5228/2005 não define a aplicação, exigindo apenas que os valores repatriados devam permanecer aplicados no Brasil pelo prazo de dois anos. Também estão dentro do perdão os capitais que, em tese, permanecem no exterior, mas que, na prática, já foram internados de maneira simulada.

Na verdade, as autoridades financeiras do país conhecem bem esse embuste, moeda corrente no mercado. O "investidor" brasileiro envia ilegalmente o dinheiro para o exterior, depositando-o numa empresa sua ou de interposta pessoa, aberta num paraíso fiscal. São as famosas "offshores". Como estão sediadas nos paraísos, não se sabe oficialmente quem é o dono ou a origem da empresa ou do dinheiro. O mercado sabe, mas o direito não prova.

O passo adiante é dado por uma empresa pertencente ao "investidor" brasileiro (ou a ele ligada): ela contrai um empréstimo junto à offshore e passa a aplicar esse dinheiro, lavado, no Brasil. Boa parte dos recursos que estão na bolsa de valores em nome de "investidores estrangeiros" tem também a mesma fonte. Essa internação do dinheiro é lícita, mesmo que tenha cheiro imoral.

Mas nem tudo é só podridão neste reino. Os projetos não permitem a legalização de recursos que tenham sido obtidos por meio do tráfico, de terrorismo, da pornografia infantil, da improbidade administrativa, de extorsão e outros crimes.

Os argumentos que os autores dos projetos sustentam são basicamente três. Por razões diversas, em geral de natureza econômica e associadas a aumento da arrecadação, vários países, entre os quais o Chile, a Espanha, os Estados Unidos, a Itália e o México, adotaram providências semelhantes.

Nenhum deles pode ser chamado de autoritário, de parceiro do crime ou de imoral. São todos democráticos e constitucionais. O Fisco brasileiro como se deu naqueles países encharcará as burras, ainda mais em período eleitoral.

Segundo: é preciso fazer justiça com investidores que no passado foram injustiçados pelo governo brasileiro. Para fazer frente às sucessivas crises econômicas vividas nos anos 1980 e 1990 pelo país, foram adotados diversos planos econômicos que, quase sempre, impuseram restrições cambiais severas, quando não impediram a importação ou exportação de determinados bens.

Essas providências levaram para a ilegalidade muitas empresas e pessoas físicas. O mercado paralelo do dólar, por exemplo, foi a saída para continuarem seus negócios aqui e lá fora. Parte considerável no que se encontra no exterior tem essa origem.

Finalmente, os subscritores dos projetos estão convencidos de que o desenvolvimento nacional será estimulado com a introdução de expressivo volume de capital brasileiro depositado no exterior. Delcídio chamou o seu projeto de “estímulo à cidadania fiscal”. De acordo com o levantamento feito pela CPI do Banestado, de 2004, estima-se que exista ilegalmente fora do país cerca de US$ 150 bilhões. Na avaliação de Mentor, metade desse importe pode retornar ao Brasil com a aprovação da anistia.

Um receio pesa sobre as autoridades financeiras do país: o ingresso intenso dos dólares, se ocorrer, valorizará ainda mais o Real frente às moedas estrangeiras com prejuízos para a balança de pagamentos e para as metas fiscais do governo.

Por outro lado, boa parte do dinheiro ilegal já está transitando no país, principalmente no mercado financeiro, sendo duvidoso que os "investidores" queiram oficialmente repatriá-los à custa de entregar uma fatia para a Receita.

Mas nem só de economia vivem as críticas. O moralômetro tem dado sinais de fadiga. Há, por exemplo, uma injustiça fiscal embutida nos projetos. A repatriação do dinheiro gozará, disfarçadamente, de um benefício fiscal.

Quem manteve seus recursos no país teve, em regra, de pagar, a título de imposto de renda, entre 27,5% (pessoa física) e 34% (pessoa jurídica) do que recebeu ou lucrou. Os que remeteram seus valores ilegalmente para o exterior, em contrapartida, pagarão apenas 8% a 15%, conforme o caso.

O mais grave das propostas, entretanto, decorre da impossibilidade prática de distinguir o dinheiro que foi enviado para fora do país por "mera" sonegação e evasão fiscal daquele oriundo da corrupção, do sequestro, do tráfico de pessoas, de armas e entorpecentes e do terrorismo.

Os projetos atribuem essa tarefa de separar o joio do trigo às instituições financeiras. Não é só um paradoxo essa previsão, mas uma inversão das coisas públicas, para não dizer desfaçatez que é muito forte. Os bancos, ávidos por recursos, darão atestado de idoneidade. Mesmo que quisessem cumprir fielmente a tarefa, retirando a pele de lobo, teriam, na melhor das hipóteses, que acreditar na declaração do correntista. E só. A Receita, o Coaf ou a polícia é quem deveria ser encarregado da missão. Mas, aí, frustraria o intento.

Há uma inquietação ainda mais angustiante: o dinheiro sujo, mesmo lavado com o brasão da República, buscará, provavelmente, o retorno vultoso e promissor de novos crimes. Mas esses argumentos não são bastantes para declarar os projetos ou, mais exatamente, a ou as futuras leis inconstitucionais.

A equação dos interesses em conflito parece desajustada em face de alguns princípios constitucionais, embora seja pouco provável que o STF venha a reconhecê-lo em virtude de seus precedentes. A isonomia tributária, por exemplo, é violada, pois há um benefício patente em favor de quem enviou o dinheiro para o exterior em detrimento do contribuinte que honrou seus compromissos fiscais internamente.

Entretanto, o Fisco vive a adotar sistemas de anistias e moratórias, como no Refis (Programa de Recuperação Fiscal), sem que haja, no entender do Tribunal, comprometimento da ordem constitucional. No ponto específico da isonomia, tem-se reiterado o poder de a lei tributária discriminar os contribuintes, por motivo extrafiscal, desde que a distinção seja razoável, aplicando-se, no caso, a todas as pessoas de uma classe ou categoria.(ADIMC 1643/DF e 2031/DF).

Assim também alguns advogam que o princípio da punibilidade, decorrência da garantia institucional expressa da segurança pública e da integridade do Estado, da sociedade e dos indivíduos, bem como dos direitos fundamentais, não teria sido adequadamente levado em conta.

Ocorre que esse princípio, com exceção de algumas determinações constitucionais expressas, está no âmbito de configuração do legislador e da política criminal, não tendo conseguido até hoje a simpatia dos Ministros para revisar as opções legislativas feitas, inclusive no caso do Refis (ADI n. 1571/DF; 1a.Turma. RHC n. 89.618/RJ). Também parece desafiar o perfil do Estado constitucional a delegação do poder de polícia ao próprio mercado, tema que divide a Corte, embora com posições recentes majoritariamente contra essa possibilidade (ADI n. 1717/DF).

Em suma, discricionariedade política e administrativa, associada a interesses constitucionais de equilíbrio fiscal e de desenvolvimento do país, tende a suplantar as normas constitucionais afetadas e mesmo eventuais desconfortos morais com as medidas anunciadas. Não interessam aos juízos constitucionais de adequação as motivações ou determinações psicológicas do legislador, se os argumentos que suportam a legitimidade estão constitucionalmente bem formulados.

Que venham, então, novas anistias, pois o repertório das maldades não tem limites. Ah se o direito fosse ainda moral! E como custa ser moderno!

Sigilo Bancário: OCDE e a luta contra a evasão fiscal

A OCDE coordena os trabalhos do Forum Global sobre Tributação (FGT) que se destina a desenvolver parâmetros internacionais sobre transferência e troca de informações em matéria fiscal. Especialmente neste último sentido, tem-se estimulado a celebração de acordos bilaterais, em que sejam claramente definidas as autoridades responsáveis pela sua execução e a criação de salvaguardas apropriadas para garantir uma adequada proteção dos direitos dos contribuintes e a confidencialidade de seus assuntos fiscais. Para tanto, foi elaborada uma convenção-modelo que deve ser usada pelos países com roteiro básico de seus acordos.

As iniciativas não param por aí. Os princípios sobre transparência e troca de informações, desenvolvidos pelo FGT, foram aceitos por vários países e pelo Comitê de Experts sobre Cooperação Internacional sobre Matérias Fiscais, devendo constar no seu projeto de convenção sobre o assunto. Em julho de 2008, os líderes do G8 conclamaram todos os países "que ainda não tivessem implementado integralmente os padrões da OCDE sobre transparência e trocas fiscais a fazê-lo sem demora".

Em abril de 2009, a OCDE elaborou um relatório sobre a adoção dos parâmetros internacionais sobre tributação por 84 países que participaram do Forum Global anual, incluindo os membros da Organização, paraísos fiscais definidos no encontro de 2000, Estados que integram o Comitê da OCDE sobre Assuntos Fiscais como observadores e centros financeiros nominados no encontro de Berlim em junho de 2004. Um relatório conjunto foi aprovado pelos participantes, propondo ações de natureza individual, bilateral e coletiva para enfrentar a questão da evasão fiscal, contando com o apoio do G8 e G20.

O artigo 26 da conveção-modelo é o que tem mais despertado atenção. Ele disciplina a troca de informações fiscais entre os países. A finalidade das trocas é dar efetividade às leis domésticas, inclusive das unidades subnacionais, relativas à tributação. O Estado que receber as informações deve tratá-las como secretas da mesma maneira que faz com os dados obtidos com base nas leis internas, devendo ser reveladas apenas para pessoas e autoridades (incluindo juízes e órgãos administrativos) com poderes de fiscalização, controle, balanço e persecução em matéria tributária. Tais agentes devem usar as informações somente para tais propósitos, embora possam valer-se delas em processos judiciais e como fundamento de decisões judiciais. Nenhum Estado, contudo, deve ser obrigado a adotar medidas administrativas contrárias às leis e práticas administrativas de um ou outro contratante. Assim também não terá de fornecer informações que não sejam obteníveis de acordo com as leis ou o normal curso da administração de ambos ou que revelarem segredo comercial, industrial ou profissional e ainda que sejam contrárias à ordem pública. Essa disposição não se aplica ao sigilo bancário, conforme dispõe o item 5 daquele artigo.

A respeito desse sigilo, a Organização publicou em 2000 "A Ampliação do Acesso à Informação Bancária para Fins Tributários". Em uma das orientações, aponta-se que "todos os países membros deveriam permitir o acesso a informações bancárias, direta ou indiretamente, para todos os propósitos fiscaisos, de modo que as autoridades tributárias possam cumprirplenamente suas responsabilidades de incrementar as receitas e se envolver efetivamente com a troca de informações com seus parceiros de tratado". É interessante observar que as resistências iniciais foram sendo superadas. Diversos paraísos fiscais têm firmado acordos com países da OCDE e, com a adesão da Áustria, Bélgica, Luxemburgo e Suíça, todos os membros da Organização agora seguem a orientação.

Sigilo bancário: A Suíça começa a ceder. Mas até onde?

De acordo com o ministro francês do Orçamento, Eric Woerth, em entrevista a "le Journal du Dimanche", a França recebeu a lista de 3.000 contribuintes que possuíam contas em bancos suíços. Muitas delas, de acordo com Woerth, serviriam de refúgio a recursos oriundos de evasão fiscal. Um acordo entre os dois países possibilitou a informação.

Recentemente, a Suíça concordou em fornecer aos Estados Unidos os nomes de 4.450 contribuintes norte-americanos suspeitos de manterem contas secretas com a ajuda do banco suíço UBS AG. Muitos deles já estão respondendo a processos civis e penais por fraudes fiscais. A pressão internacional tem sido grande para que os países que adotam um sistema rígido de sigilo bancário, como a Suíça, flexibilizem suas regras, argumentando-se que o crime organizado tem se valido de tais expedientes para esconder seu dinheiro.

Um encontro das trinta nações da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, realizado em abril, resolveu impor sanções econômicas contra os países que se recusarem a adotar as diretrizes, por ela traçadas, para troca de informações fiscais. Há três semanas, durante a reunião do G20, assim como ocorreu com o G8, houve uma declaração pública de combate aos paraísos fiscais como forma de "moralização do capitalismo financeiro."

De acordo com as autoridades suíças, o país manterá suas regras sobre o sigilo bancário, embora possa concordar com a assinatura de acordos bilaterais que as flexibilizem. Tudo a depender do caso.

Muitos devem se recordar que uma cooperação do gênero ocorreu entre o Brasil e a Suíça no caso Maluf. Em vista da ameaça do país europeu de não mais colaborar com a justiça brasileira, as informações bancárias recebidas daquele país tiveram que ser retiradas dos autos da ação penal que o Ministério Público Federal movia contra o ex-prefeito por evasão fiscal, lavagem de dinheiro e sonegação, gerando a extinção do processo.

A razão dada pela Suíça: não havia em seu sistema legal a previsão do crime de evasão fiscal, de modo que a continuidade da demanda importaria descumprimento do acordo celebrado.