Em Portugal, o condutor que não se submeter a teste de alcoolemia comete crime

Comete o crime de desobediência o condutor envolvido em acidente de trânsito que se recuse à colheita de amostra de sangue para determinação do grau de alcoolemia. Esta posição foi reiterada pelo Tribunal Constitucional português em dois acórdãos recentes (acórdãos 479/2010 e 40/2011 ), que não julgaram "organicamente inconstitucionais as normas de dois artigos do Código da Estrada, na redação do decreto-lei 44/2005, de 23 de Fevereiro".

Suprema Corte dos EUA analisará os limites do segredo de Estado

A Suprema Corte dos EUA examinará até onde vai o segredo baseado na segurança nacional, alegada pelo Executivo em diversos casos sub judice. Paralelamente, está em discussão a possibilidade da pessoa jurídica ser titular do direito à privacidade. A SC já havia decidido em janeiro, no caso Citizens United v. Federal Election Commission, que empresas e sindicatos são titulares do direito, assegurado pela Primeira Emenda, a financiar campanhas eleitorais (Federal Communications Commission v. AT&T Inc., No. 09-1279). Interessante que Elena Kagan alegou suspeição neste último caso, por ter dele participado como advogada da União junto a instâncias inferiores.

Elio Gaspari: Para não esquecer que a quebra de sigilo na Receita não é atual

Para a história da deposição de Fernando Collor: em 1992, durante os trabalhos da CPI que investigava a quadrilha de Paulo Cesar Farias, os deputados trabalharam todo o tempo com uma declaração de bens do tesoureiro do presidente surrupiada por petistas, que a extraíram do banco de dados da Receita Federal. Ao apagar das luzes da CPI os doutores perceberam que trabalharam em cima de um ilícito. Só então um parlamentar foi ao Ministério da Fazenda com um ofício capaz de disfarçar a malfeitoria, obtendo um documento legítimo. A história se repete ou somos nós que temos fraca memória?

Google quer acordo para indenizar violações à intimidade informática

A Google concordou em pagar uma multa no valor de 8,5 milhões de dólares para por fim a uma ação coletiva que discute violação do direito à intimidade por parte da Google Buzz. De acordo com os termos do acordo, os advogados que patrocinaram a causa ficarão com de 30% do valor, enquanto os sete autores ficarão com apenas 2.500 dólares cada um. O restante do dinheiro será investido em um fundo destinado às organizações dedicadas à educação informática e à política de privacidade na internet. Há uma cláusula ainda que exige da Google mais esforços para ensinar a seus usuários boas práticas no uso dos serviços e dados à disposição, principalmente sobre a intimidade na internet. Alguns já estão em operação. Por exemplo, hoje o usuário pode bloquear acesso à sua conta na rede social. As críticas que são feitas aos termos propostos se referem tanto ao valor da indenização, quanto à sua partilha. O acordo depende ainda da homologação do Tribunal Federal sediado em San Francisco.

A peneira da Receita - Duas versões

Duas visões foram apresentadas na FSP de hoje, 5/9/2010, sobre o vazamento de dados fiscais no âmbito da Receita Federal. Uma se refere ao aparelhamento da instituição pelo governo; outra, pela influência de um ex-secretário do órgão. Aparentemente opostas, as leituras são complementares. Não há uma lógica de Fisco ou um propósito estritamente estatal ou coletivo, mas um domínio de interesses privados na condução dos assuntos.

ELIO GASPARI - Criaram o comissariado da Receita O CONTROLE DA RECEITA Federal pelo comissariado do Planalto ficou exposto quando o repórter Leandro Colon descobriu que, durante 28 horas, o Ministério da Fazenda e os companheiros do fisco sustentaram que as declarações de Imposto de Renda da filha de José Serra haviam sido solicitadas por ela. Desde as 13h42 de terça-feira, a Corregedoria sabia que o contador que apresentara a "procuração" da empresária tinha quatro CPFs. Enquanto puderam, omitiram esse fato, fazendo de bobos a quem lhes deu crédito.

As violações dos sigilos fiscais de tucanos revelaram que os controles da Receita são ineptos (as operadoras de cartão de crédito avisam ao freguês quando ocorrem transações esquisitas com seu plástico) e inimputáveis (um servidor passa suas senhas a outro e continua no emprego). Essa é a porta do supermercado, mostrada em junho pelo repórter Leonardo Souza.

Há outra, para os atacadistas. É a da centralização dos programas de fiscalizações. Até dezembro passado, esse serviço era capilar, e as delegacias da Receita, em torno de cem, planejavam suas fiscalizações. Com a portaria 3.324, alterada em junho pela 1.317, cada unidade deve mandar a lista de sua programação relacionada com grandes contribuintes a Brasília, de onde descerá outra, para ser cumprida. Nessa malha entram empresas com mais de R$ 20 milhões de faturamento ou folha superior a R$ 3 milhões e pessoas com renda anual acima RENATA LO PRETE - Painel

Não é... Há um buraco na narrativa segundo a qual a situação "casa da mãe Joana" da Receita Federal se deve ao aparelhamento promovido no órgão pelo PT.

...o que parece Para se viabilizar como substituto de Lina Vieira, uma das providências tomadas por Otacílio Cartaxo foi pedir a bênção de Everardo Maciel. Hoje, o poderoso secretário da era tucana tem gente sua instalada em postos-chave da Receita.

Exemplo desse estranhamento num órgão que deveria perseguir o bem comum é a recente notícia divulgada pelos jornais de que o Sargento César Rodrigues de Carvalho, lotado, até quase à véspera de ser preso, no gabinete da governadora Yeda Crusius (PSDB), tenha sistematicamente quebrado o sigilo fiscal de diversas autoridades gaúchas, inclusive do atual candidato ao governo, Tarso Genro.

Não bastasse isso, o próprio ministro da Fazenda, Guido Mantega, a pretexto de reduzir o impacto do atentado de Antonio Carlos Atella ao sigilo e integridade da Receita, ainda é capaz de reconhecer sem maiores cuidados: "Vazamentos sempre ocorreram. Há anos atrás isso ocorria. A gente detecta, pune os responsáveis e muda o sistema. Infelizmente, os contraventores sempre acham outro meio de acessar as informações". Pequenos reparos: contraventores não, criminosos. E por meio de ou auxiliado por gente de dentro da própria Receita?

Que as investigações sejam conclusivas, para afastar essa nuvem escura sobre um órgão tão importante para os brasileiros.

O fim da intimidade na internet?

Leia artigo de Susan Krashinsky e Omar El Akkad: The end of online privacy

Chips de Identificação Veicular e Intimidade

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizará no Supremo Tribunal Federal (STF) Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) para contestar a validade da Resolução n. 212/2006, do Conselho Nacional de Trânsito (Contran), que instituiu o Sistema Nacional de Identificação de Veículos (Siniav). A instalação obrigatória de chips de identificação em todos os veículos em circulação no País, permitindo conhecer a exata localização do veículo, fere o direito fundamental à intimidade (art. 5º, X, CRFB).

Bancos de DNA e intimidade

Na Grã-Bretanha existe, desde 1995, um banco de dados de DNA de todas as pessoas que tenham sido presas pelo que a lei chama de "delitos reportáveis", o que inclui desde a mendicância e embriaguez a homicídio ou estupro. Pouco importa de o sujeito depois seja liberado por falta de provas ou venha a ser considerado inocente. Os registros, que contemplam até crianças de 10 anos, já contêm hoje informações de mais 6 milhões de pessoas ou 10% da população da Inglaterra e Gales.

Um relatório divulgado recentemente por uma agência governamental, a Human Genetics Council, aponta os riscos, causados por essa coleta generalizada, para os direitos fundamentais, especialmente a intimidade, a presunção de inocência e a vedação de buscas e apreensões desarrazoadas e de autoincriminação das pessoas.

Levanta-se até a hipótese, entre irônica e trágica, de que os policiais estejam fazendo prisões apenas com o intuito de conseguir um esfregaçozinho da bochecha da pessoa e, com ele, catalogar o seu material genético. O governo, no entanto, garante que as medidas adotadas são razoáveis e que os registros serão usados com moderação e sempre para o bem. Resta saber de quem.

O minivestido de Geisy

Os direitos fundamentais se desenvolveram no século XVIII e XIX como uma resistência ao poder invasivo do Estado na vida privada. Se cento e alguns anos depois, a revolução bolchevique proclamava aos ventos “todo poder para os sovietes”, nos setecentos e oitocentos, os gritos de ordem eram “todo poder para os indivíduos”.

Poder político, para compor os órgãos do Estado; poder social, para buscar o projeto de vida que lhes apetecesse; poder econômico, para se enriquecer; e poder jurídico, para impor todos os demais poderes nos quadros institucionais do Estado. O Estado era o inimigo a ser combatido. Todavia, contra o próprio Estado, era o Estado que haveria de proteger aqueles poderes, especialmente por meio dos direitos do homem e do cidadão, nome primeiro do que entendemos hoje como direitos fundamentais.

Curiosa contradição que se explica pela fratura no conceito unitário de soberania estatal: o Estado eram muitos. Ou, na linguagem da teoria política e do direito da época, as funções estatais eram diversas. A imagem que ocorria às mentes modernas de Estado-inimigo era, sobretudo, a do Poder Executivo. Os direitos fundamentais (ou do homem) deveriam ser protegidos contra o Executivo (lugar especial do Estado-Polícia) pelo Estado-Legislativo, máxima expressão da nova soberania indivisível: a popular.

A lei era a maior salvaguarda da liberdade. Não durou muito essa crença, pois o Estado-legislador também se mostrou perigoso aos poderes políticos, econômicos e sociais. O poder jurídico migrou sobretudo para a gravidade do Estado-Judiciário. Seriam os juízes os grandes protetores dos direitos. Crença que perdura até os nossos dias.

Quando descobrirmos que os juízes também representam ameaça aos poderes, para onde recorreremos? Muitos dizem que olharemos, enfim, para a sociedade: “todo poder para a sociedade”. Mas qual sociedade? Ela mesma é cenário de opressão e injustiça. Grupos sociais poderosos são capazes de impor unilateralmente a sua vontade, como uma espécie de “poder” ou “direito potestativo”, contra todos nós. Tanto é assim que, nos debates constitucionais, já falamos em “eficácia horizontal” dos direitos fundamentais, a significar nada mais nada menos do que a aplicação daqueles direitos, nascidos como resistência às arbitrariedades do Estado, contra os agentes privados.

Entretanto, essa nova expressão dos direitos (nova em termos, pois apareceu com as primeiras manfestações dos direitos trabalhistas) ainda causa arrepios em muita gente: Como podemos falar de direitos fundamentais em face de “iguais” (daí o adjetivo “horizontal”) sem desvirtuarmos o seu significado original? Corremos o risco, dizem, de “constitucionalização” de tudo. Explica-se: Para certa corrente da eficácia horizontal, os direitos se aplicam às relações privadas diretamente.

O juiz não precisa olhar para as regras do Código Civil ou Processual para resolver um conflito entre particulares. Vale-se dos direitos fundamentais expressos ou implícitos na Constituição diretamente. Notemos que, em vista desse quadro, o legislador se torna cada vez mais supérfluo e o juiz, cada vez mais o centro do sistema jurídico e político. Se não precisamos mais dos Códigos e leis, para que o Legislativo?

É claro que esse é um argumento um tanto quanto terrorista ou caricato, mas ele traduz o problema de legitimidade que a tese da eficácia horizontal transporta. Significa dizer que os direitos fundamentais precisarão sempre do legislador para serem aplicados às relações entre particulares?

Não. Os direitos fundamentais devem ser reivindicados sempre que houver situações de injustiça e de arbítrio, decorrentes de grave assimetria de poder público ou privado. Em regra, estão traduzidos em leis que, por si apenas, podem resolver o problema. Em muitos casos, no entanto, as leis não existem ou não existem com suficiência bastante para solucionar plenamente o quadro de injustiça. Os direitos estarão aí como salvaguardas.

Deu no noticiário destes dias que a estudante de Turismo Geisy Arruda, de 20 anos, foi hostilizada por quase 700 colegas. O motivo? Ela ter usado um vestido muito curto dentro do campus da Universidade em que era matriculada. Depois de uma sindicância interna, com poucos elementos de garantia à defesa da estudante, chegou-se à conclusão de que ela havia provocado os colegas, o que, na versão da Universidade, “resultou numa reação coletiva de defesa do ambiente escolar.”

Como a garota sempre teve uma postura incompatível com o espaço universitário, desrespeitando “a dignidade acadêmica e a moralidade”, por adotar “atitudes insinuantes” com o uso frequente de roupas curtas e decotes generosos, os doutos líderes da Casa do Saber resolveram expulsá-la de seus quadros.

Deixemos de lado vários aspectos envolvidos na questão como a coerência pedagógica, o caráter de prestação de serviços públicos educacionais e os rigores éticos e estéticos da Universidade, a reminiscência dos costumes vitorianos e da inquisição ou da conduta violenta do nazifacismo contra as diferenças, para nos centrarmos em seu aspecto jurídico apenas, como foi a alternativa adotada pela Universidade.

Claramente, o equacionamento das normas constitucionais em confronto não foi o mais adequado. A autonomia universitária ou argumentos de moralidade acadêmica não podem ser usados para violentar os direitos fundamentais.

A aluna ou ex-aluna pode agora valer-se das regras da responsabilidade civil contra o vexame extra por que passou, pela discriminação e falta de justificativas adequadas para a sua expulsão. Mas pode ir além, requerer a sua readmissão por ter a Universidade violado diversos direitos fundamentais seus, desde o devido processo legal como a vedação à discriminação, a intimidade e a identidade pessoal, sem falar que a sua dignidade foi, digamos, arranhada não apenas pelo mérito da decisão, mas pela forma e pelos seus fundamentos.

Eis um exemplo atual e nítido de que a eficácia indireta (via normas legais e suas expressões abertas) e direta (das normas constitucionais) dos direitos fundamentais nem sempre se excluem, antes se complementam. Exemplo também de que o entendimento dos direitos fundamentais não pode ficar estagnado em suas primeiras expressões históricas. São direitos que refletem as necessidades novas e velhas de uma sociedade hipercomplexa, sendo, por isso mesmo, postulações jurídicas e políticas, com e contra a sociedade, com e contra o Estado.

A história não acabou. Sabe bem Geisy.

O problema das drogas

O tema da descriminalização total ou parcial das drogas divide opiniões. Há, sem dúvidas, uma tendência de recrudescimento das políticas de combate ao tráfico, associada a políticas públicas de recuperação dos viciados. Abandonou-se, embora não em todo e para todo mundo, a dupla punição: de quem vende e de quem usa.

Uma terceira via aposta que a melhor alternativa para enfrentar o problema é mesmo legalizar as drogas. Justifica-se: a política criminal repressiva nem de longe produziu os resultados esperados. Ao contrário, o consumo cresceu, a corrupção se disseminou e as organizações criminosas estão cada vez mais poderosas.

Fora os defensores do Estado de direito penal, os estudiosos acreditam que não há uma única solução para todos os lugares, sendo necessário avaliar o contexto político e cultural de cada um deles, as disponibilidades reais de recursos da saúde pública para enfrentar o problema, além da viabilidade de um controle estatal muito rigoroso.

Neste domingo, 1/11/2009, a FSP publicou uma entrevista com Klaus von Lampe. Ele é professor-assistente de justiça criminal no John Jay College, editor dos jornais Trends in Organized Crime, Crime, Law and Social Change e Criminal Justice Abstracts e coautor de diversos livros sobre a matéria. Alguns trechos da conversa valem a leitura.

Sobre a legalização das drogas: Em primeiro lugar, não acho, por várias razões, que uma legalização total de todas as drogas seja praticável. O que é mais viável é a descriminalização, juntamente com um alto nível de regulação. Em segundo lugar, o número de consumidores, o impacto negativo sobre eles, os custos sociais do uso de drogas e o volume do tráfico poderiam ser reduzidos significativamente fornecendo o acesso legal às drogas atualmente ilegais. Todas as pesquisas sobre os efeitos da oferta controlada de drogas aos consumidores -como a heroína dada aos viciados em heroína- indicam que isso apresenta mais vantagens que desvantagens.

Sobre as prisões como espaço do crime organizado: Há diversos exemplos, historicamente, de organizações criminosas (e, de forma geral, de redes criminosas) que estão sendo formadas dentro das prisões. Isso não é uma surpresa, a prisão é um lugar de encontro para pessoas que pensam de modo parecido. O fenômeno das gangues nas prisões parece ter relação, em parte, com superlotação e conflitos entre os detentos. A solução óbvia seria reduzir a superlotação nas prisões, procurando alternativas ao aprisionamento e/ou expandindo as capacidades do sistema carcerário.

Sobre o funcionamento do crime organizado e suas ligações com as elites: Há diferentes manifestações do crime organizado. Na maior parte da Europa Ocidental, o crime organizado está ligado ao fornecimento de mercadorias e serviços ilícitos, e atividades como fraude, roubo, saque e extorsão. Em algumas regiões da Europa e dos EUA, esses crimes ocorrem no contexto de um "governo do submundo", isto é, estruturas mais ou menos formalizadas que controlam e regulam atividades ilegais. Normalmente, nesses casos, os criminosos são forçados a compartilhar seus lucros ilegais com os grupos que se especializam no uso da violência e podem receber, em retorno, benefícios como proteção. Às vezes, há uma sobreposição entre empresas ilegais e o "governo do submundo" -por exemplo, quando membros de uma família da máfia na Sicília (Cosa Nostra) estão envolvidos no tráfico de drogas. Às vezes, os grupos começam como empresas ilegais e procuram ganhar o controle sobre um território. Eles estabelecem então um monopólio ou licenciam as atividades de outros criminosos. Por exemplo, um grupo do tráfico permite a um número limitado de indivíduos vender drogas em um determinado território. Em algumas regiões da Europa -e, historicamente, também nos EUA- há uma aliança entre o mundo e o submundo. Os criminosos colaboram com políticos e homens de negócios. Tais alianças emergem quando os governos e a sociedade civil são fracos. Os interesses particulares e políticos são perseguidos, mesmo violando a ordem legal e constitucional existente. Criminosos geralmente prestam serviços às elites sociais. Quando essas alianças se rompem, como no caso do cartel de Medellín [na Colômbia] e da máfia siciliana no começo dos anos 90, as elites políticas e dos negócios prevalecem no conflito militar subsequente, porque as elites sociais podem fazer todo o uso de recursos estatais (incluindo a polícia e as Forças Armadas).

Em "A guerra às drogas fracassou", Luiz Eduardo Soares faz uma defesa pragmática e ideológica da legalização das drogas. Sua tese pragmática: "Como os EUA demonstraram ao vencer a Guerra Fria, nenhuma força detém o mercado. Pode-se apenas submetê-lo a regulamentações. É irônico que esse mesmo país defenda a erradicação das drogas ilícitas.Eis o resultado do proibicionismo: crescem o tráfico, a corrupção e o consumo".

Sua tese ideológica: " Não considero legítimo que o Estado intervenha na liberdade individual e reprima o uso privado de substâncias -álcool, tabaco ou maconha."

Para ele, o tráfico deveria passar a ser legal e regulado. Embora considere que a medida não resolva o problema, pelo menos, o situa no campo em que pode ser enfrentado com mais racionalidade e menos injustiça, como diz. Injustiça, por exemplo, que se verifica hoje na classificação que se faz entre traficante e usuário. Não é necessariamente a quantidade de droga encontrada, mas as condições sociais que mais servem de critérios para definir em qual lado da fronteira se encontra quem foi flagrado na posse dela.

Arremata: "Acho que o efeito da legalização não seria desprezível porque: 1) sem drogas, seria mais difícil financiar as armas; 2) mudaria a dinâmica de recrutamento para o crime, que perderia vigor, pois outros crimes envolvem outras modalidades organizativas e outras linguagens simbólicas, muito menos sedutoras e acessíveis aos pré-adolescentes; 3) entraria em colapso a maldição do crack e seus efeitos violentos; 4) se esgotaria a principal fonte de corrupção; 5) finalmente, como pesquisas demonstram, em cada processo de migração, o crime perderia força e capacidade de reprodução".

Transexual consegue alteração de nome e gênero, sem registro da decisão judicial na certidão

De acordo com noticiário do Superior Tribunal de Justiça, um transexual ingressou, no Tribunal, com pedido para retificação de seus registros civis após cirurgia de mudança de sexo. Em seus fundamentos, ele afirmou que crescera e se desenvolvera como mulher, com hábitos, reações e aspectos físicos tipicamente femininos. Submeteu-se a tratamento multidisciplinar que diagnosticou o transexualismo. Passou pela cirurgia de mudança de sexo no Brasil. Alega que seus documentos lhe provocam grandes transtornos, já que não condizem com sua atual aparência, que é completamente feminina.

A defesa do transexual identificou julgamentos no Tribunal de Justiça do Amapá, do Rio Grande do Sul e de Pernambuco, nos quais questões idênticas foram resolvidas de forma diferente do tratamento dado a ele pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Nesses estados, foi considerada possível a alteração e retificação do assento de nascimento do transexual submetido à cirurgia de mudança de sexo. Em primeira instância, o transexual havia obtido autorização para a mudança de nome e designação de sexo, mas o Ministério Público estadual apelou ao TJSP, que reformou o entendimento, negando a alteração. O argumento foi de que “a afirmação dos sexos (masculino e feminino) não diz com a aparência, mas com a realidade espelhada no nascimento, que não pode ser alterada artificialmente”.

O STJ determinou a alteração do pré-nome e da designação de sexo de um transexual de São Paulo que realizou cirurgia de mudança de sexo. Ele não havia conseguido a mudança no registro junto à Justiça paulista e recorreu ao Tribunal Superior. A decisão da Terceira Turma do STJ é inédita porque garante que nova certidão civil seja feita sem que nela conste anotação sobre a decisão judicial.

O registro de que a designação do sexo foi alterada judicialmente poderá figurar apenas nos livros cartorários. A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a observação sobre alteração na certidão significaria a continuidade da exposição da pessoa a situações constrangedoras e discriminatórias. Anteriormente, em 2007, a Terceira Turma analisou caso semelhante e concordou com a mudança desde que o registro de alteração de sexo constasse da certidão civil.

A cirurgia de transgenitalização foi incluída recentemente na lista de procedimentos custeados pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e o Conselho Federal de Medicina reconhece o transexualismo como um transtorno de identidade sexual e a cirurgia como uma solução terapêutica. De acordo com a ministra relatora, se o Estado consente com a cirurgia, deve prover os meios necessários para que a pessoa tenha uma vida digna. Por isso, é preciso adequar o sexo jurídico ao aparente, isto é, à identidade, disse a ministra.

A ministra Nancy Andrighi destacou que, atualmente, a ciência não considera apenas o fator biológico como determinante do sexo. Existem outros elementos identificadores do sexo, como fatores psicológicos, culturais e familiares. Por isso, “a definição do gênero não pode ser limitada ao sexo aparente”, ponderou. Conforme a relatora, a tendência mundial é adequar juridicamente a realidade dessas pessoas. Ela citou casos dos tribunais alemães, portugueses e franceses, todos no sentido de permitir a alteração do registro. A decisão foi unânime.

La Mauvaise Vie de Frédo Mitterrand

Quatro anos atrás, o sobrinho do falecido ex-Presidente francês François Miterrand, Frédéric Mitterrand ou, simplesmente, Frédo publicou "La Mauvaise Vie" [A Má Vida], causando alguns burburinhos. Muitos gostaram da literatura; outros olharam atravessado a autobiografia em que o autor descreve os seus deleites em viajar à Tailândia para fazer sexo com garotos de programa.

Hoje, ministro francês da Cultura, graças ao apoio da intelectualidade de esquerda e, especialmente, de Carla Bruni, Frédo está envolto em uma polêmica ainda maior, embora de fatos novos só exista o apoio explícito que deu ao cineasta Roman Polanski, acusado de pedofilia nos EUA num fato ocorrido em 1977.

De acordo com o ministro, era "absolutamente espantoso" que o cineasta tivesse sido preso por "uma antiga história que não tem realmente sentido". Às insinuações de que o apoio era desproposital, o ministro rebateu: "O trabalho de um ministro da Cultura é defender os artistas na França. Ponto final".

Foi o que bastou para a direita francesa reacender o debate e criticar a permanência de Frédo no cargo. Os jornais reproduziram o assunto, alguns, de maneira parcial. O "El Mundo" trouxe uma reportagem sobre o "ministro pedófilo de Sarko". O "Daily Mail" garante que o ministro tem uma preferência grande por "meninos" e mais jovens.

Mitterrand nega que tenha saído com menores, embora reafirme tudo que escreveu: "Sim, tive relações com rapazes, é sabido, não o escondo, mas é preciso não confundir, ou então estaríamos verdadeiramente de volta à Idade da Pedra. É preciso não confundir a homossexualidade e a pedofilia e se ler o livro com clareza, penso que isso é evidente".

O "Times" se refere ao episódio como um "caso tipicamente francês". Se ele tivesse confessado que saíra com prostitutas não haveria problemas. O que ofende os franceses, segundo a reportagem, é a suspeita de pedofilia.

Questões políticas à parte, o que está em debate é a liberdade artística e o direito à intimidade de um homem público em face da liberdade de imprensa e da ética pública, supostamente ferida pela suspeita de pedofilia. Sinceramente, há hipocrisia nessa história toda. A direita sabe, os jornais reproduzem.

Proteção de dados: Canadá

A lei de proteção de dados do Canadá, aprovada em 1998, procurou um meio termo entre a tendência regulatória européia e o modelo de mercado norte-americano. Previu, por exemplo, uma série de princípios regulamentares e um órgão de proteção da privacidade (privacy commissioner), embora submetidos à flexibilidade normativa.

Se havia ceticismo em relação aos êxitos da lei, dois casos recentes parecem ter afastado os incrédulos. A competência do comissário canadense para fiscalizar e impor sanções às empresas internacionais que ofereçam seus serviços no Canadá ou sobre os canadenses foi recentemente reconhecida pela Justiça.

A empresa Abika.com, que oferecia um leque extenso de serviços dessa natureza, envolvendo desde registros policiais até preferências de consumo, foi investigada pelo Comissário. O mesmo está se dando com o Facebook.

Para muitos, a lei está a mostrar seus dentes, para o bem (proteção dos dados pessoais). E para o mal (invasão estatal na privacidade). O caso do Facebook desperta temores, mas é cedo para conclusões.

Em 12 de junho de 2009, o presidente francês, Nicolas Sarkosy, promulgou a nova lei sobre antipirataria na internet do país, a chamada Lei Hadopi (Alta autoridade para difusão de obras e proteção dos direitos na internet) ou, oficialmente, "La loi Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information (DADVSI)".

O projeto, aprovado pelas duas casas parlamentares, foi considerado parcialmente inconstitucional pelo Conselho Constitucional, principalmente nos pontos em que previa a possibilidade de a autoridade pública independente criada pela lei, a Hadopi, suspender o acesso do internauta que ilicitamente tivesse baixado ou trocado documentos sujeitos a direitos autorais.

Além da crítica interna, a própria Comissão Européia havia feito, em 27/11/2008, uma lista ampla de observações sobre pontos do projeto que vulneravam os direitos fundamentais. Além da possibilidade de suspensão, a Comissão denunciara os riscos de uma vigilância generalizada na rede dos franceses.

A Lei foi aprovada sem contemplar os artigos considerados inconstitucionais pelo Conselho. Manteve-se a possibilidade de acompanhamento, por meio da Hadopi, das informações trocadas na internet e o poder de requisitar aos provedores a identificação dos internautas que descumprirem com suas obrigações autorais.

Em 24/06/2009, Michèle Alliot-Marie, Ministra da Justiça, apresentou ao Conselho de ministros o projeto de lei complementar destinado a retificar as inconstitucionalidades perpetradas pelo projeto anterior. Esse novo projeto foi batizado de lei Hadopi 2.

Não mais se confere à autoridade pública a competência para interromper o acesso do internauta. A medida, entretanto, pode ser determinada pelo prazo de até um ano, por um juiz penal, se entender demonstrada a violação autoral. A pena de três anos de prisão e multa 300.000 Euros, para quem realizar downloads ilegais, continua em vigor.

O projeto ainda prevê o delito culposo ou "negligência caracterizada" de um assinante que deixar a sua linha ser utilizada para downloads ilegais (art. 8). A Hadopi deve, primeiramente, alertar os assinantes via e-mail e, depois, por carta. A terceira etapa será uma pena a suspensão de um mês de internet e uma multa de 3.750 €.

Para evitar o congestionamento nos tribunais, o projeto prevê um procedimento penal simplificado. O corte do acesso à internet será decidido por um juiz singular, mas as partes podem opor-se a este procedimento. Neste caso, o processo será julgado pelo tribunal penal em sua formação clássica de três juízes.

Os especialistas apontam, entretanto, outros vezos constitucionais. O projeto inclui o monitoramento de e-mails, por exemplo. O texto foi aprovado, depois de as duas Casas parlamentares chegarem a um acordo, por meio de uma comissão paritária que equacionou as divergências entre elas, em 22 de setembro de 2009.

Como era de se esperar, os deputados socialistas voltaram a provocar, em 28/9/2009, o Conselho Constitucional, especialmente em relação a dois pontos.

O primeiro, evidentemente, refere-se à inconstitucionalidade da sanção de suspensão de acesso à internet. Argumenta-se: "Il est manifestement contraire au principe d'égalité devant la loi pénale d'établir une sanction dont la mise en œuvre ne sera pas la même sur l'ensemble du territoire national et dépendra des contingences techniques". Mas não são problemas técnicos apenas que mobilizam os deputados.

Segundo eles, a exigência de ordem judicial, sem assegurar as garantias de um devido processo, tenta apenas contornar o obstáculo anteriormente criado pelo Conselho, continuando a ferir a presunção de inocência e a liberdade de expressão: "cette intervention judiciaire ne constitue qu’un habillage commode pour contourner la décision."

Impugna-se também o disposto no artigo 7 e 8 da Hadopi II. O primeiro impõe ao internauta suspenso a continuidade de pagamento da tarifa de acesso, atentando-se também a igualdade: "Plaise au Conseil, compte tenu de la gravité de la sanction consistant en une suspension de l'accès à Internet, d'exclure que le prononcé de cette peine complémentaire soit effectué dans le cadre de la procédure des ordonnances pénales".

O artigo 8 trata da "negligência caracterizada" seria medida excessiva, a considerar-se o acesso por Wi-Fi. De acordo com a peça, "le législateur n'a pas renoncé à mettre en place un système disproportionné et approximatif de sanctions incompatible avec nos principes constitutionnels".

Sigilo Bancário: OCDE e a luta contra a evasão fiscal

A OCDE coordena os trabalhos do Forum Global sobre Tributação (FGT) que se destina a desenvolver parâmetros internacionais sobre transferência e troca de informações em matéria fiscal. Especialmente neste último sentido, tem-se estimulado a celebração de acordos bilaterais, em que sejam claramente definidas as autoridades responsáveis pela sua execução e a criação de salvaguardas apropriadas para garantir uma adequada proteção dos direitos dos contribuintes e a confidencialidade de seus assuntos fiscais. Para tanto, foi elaborada uma convenção-modelo que deve ser usada pelos países com roteiro básico de seus acordos.

As iniciativas não param por aí. Os princípios sobre transparência e troca de informações, desenvolvidos pelo FGT, foram aceitos por vários países e pelo Comitê de Experts sobre Cooperação Internacional sobre Matérias Fiscais, devendo constar no seu projeto de convenção sobre o assunto. Em julho de 2008, os líderes do G8 conclamaram todos os países "que ainda não tivessem implementado integralmente os padrões da OCDE sobre transparência e trocas fiscais a fazê-lo sem demora".

Em abril de 2009, a OCDE elaborou um relatório sobre a adoção dos parâmetros internacionais sobre tributação por 84 países que participaram do Forum Global anual, incluindo os membros da Organização, paraísos fiscais definidos no encontro de 2000, Estados que integram o Comitê da OCDE sobre Assuntos Fiscais como observadores e centros financeiros nominados no encontro de Berlim em junho de 2004. Um relatório conjunto foi aprovado pelos participantes, propondo ações de natureza individual, bilateral e coletiva para enfrentar a questão da evasão fiscal, contando com o apoio do G8 e G20.

O artigo 26 da conveção-modelo é o que tem mais despertado atenção. Ele disciplina a troca de informações fiscais entre os países. A finalidade das trocas é dar efetividade às leis domésticas, inclusive das unidades subnacionais, relativas à tributação. O Estado que receber as informações deve tratá-las como secretas da mesma maneira que faz com os dados obtidos com base nas leis internas, devendo ser reveladas apenas para pessoas e autoridades (incluindo juízes e órgãos administrativos) com poderes de fiscalização, controle, balanço e persecução em matéria tributária. Tais agentes devem usar as informações somente para tais propósitos, embora possam valer-se delas em processos judiciais e como fundamento de decisões judiciais. Nenhum Estado, contudo, deve ser obrigado a adotar medidas administrativas contrárias às leis e práticas administrativas de um ou outro contratante. Assim também não terá de fornecer informações que não sejam obteníveis de acordo com as leis ou o normal curso da administração de ambos ou que revelarem segredo comercial, industrial ou profissional e ainda que sejam contrárias à ordem pública. Essa disposição não se aplica ao sigilo bancário, conforme dispõe o item 5 daquele artigo.

A respeito desse sigilo, a Organização publicou em 2000 "A Ampliação do Acesso à Informação Bancária para Fins Tributários". Em uma das orientações, aponta-se que "todos os países membros deveriam permitir o acesso a informações bancárias, direta ou indiretamente, para todos os propósitos fiscaisos, de modo que as autoridades tributárias possam cumprirplenamente suas responsabilidades de incrementar as receitas e se envolver efetivamente com a troca de informações com seus parceiros de tratado". É interessante observar que as resistências iniciais foram sendo superadas. Diversos paraísos fiscais têm firmado acordos com países da OCDE e, com a adesão da Áustria, Bélgica, Luxemburgo e Suíça, todos os membros da Organização agora seguem a orientação.

Direito à intimidade (EUA): Drogas e laptops

Mais de 44 kg de maconha, encontrados no carro de Sean P. Haar, não puderam ser usados contra ele como prova de posse ou tráfico de drogas, decidiu a Suprema Corte da Dakota do Sul, Estados Unidos, no dia 27 de agosto. Após abordarem o condutor, os policiais localizaram a marijuana com a ajuda de um cão farejador. Os juízes, entretanto, disseram que os patrulheiros não tinham motivos bastantes e razoáveis para suspeitar de Haar e procederem à busca e apreensão, violando, portanto, o seu direito à privacidade protegido pela Constituição.

Enquanto isso o governo Obama estabeleceu novas diretrizes para realização de buscas e apreensões em laptops e outros instrumentos eletrônicos nas fronteiras dos Estados Unidos. Embora tenham estabelecidos limites ao procedimento, como a autorização superior para manutenção dos aparelhos por mais de cinco dias e a destruição de cópias de dados após sete dias, as novas medidas têm sido criticadas pelos defensores do direito à intimidade que esperavam o fim da prática, adotada no governo Bush, ou, pelo menos, a criação de garantias mais efetivas contra buscas e apreensões desarrazoadas.

Intimidade na internet - O caso canadense

Duas recentes decisões da Suprema Corte de Ontário, Canadá, R. v. Wilson e R. v. Vasic, declararam que os usuários dos provedores de internet e seus familiares não possuem "razoável expectativa de privacidade", garantida pela Seção 8a da Carta Canadense de Direitos e Liberdades, de modo a impedir que a autoridade policial possa requisitar diretamente aos provedores o nome do assinante e seu endereço residencial. A requisição está prevista na Seção 7(3)(c.1) da Lei federal sobre documentos eletrônicos e proteção de informação pessoal (PIPEDA em inglês abreviado).

Em R. v. Wilson, concluiu-se que a intimidade protegia apenas as informações que eram, por natureza, biográficas, revelando especificidades sobre a vida e os interesses de um indivíduo. Não era o caso das informações requisitadas pela polícia.

Em R. v. Vasic, reconheceu-se que o nome e o endereço de uma pessoa podem revelar detalhes sobre seu estilo de vida e sua biografia. Entretanto, essa expectativa de reserva não poderia ser considerada razoável em face da proteção social e da segurança coletiva, especialmente para combater o crime, ambas consideradas relevantes pelo legislador. Esse argumento já fora exposto pela Suprema Corte canadense em R. v. A.M., 2008 SCC 19 [para 68].