Deborah Rhode publicou no volume 61/2009 da Stanford Law Review um artigo intitulado "The Injustice of Appearance" [A injustiça da aparência], no qual afirma que a discriminação baseada em padrões de beleza é inconstitucional. As teses de que a distinção, não propriamente discriminação, seria uma prática "natural" da convivência humana não a convencem.
Lembra que em nome da natureza das coisas ou de sua naturalização, já se cometeu muita injustiça. Cita, por exemplo, Plessy v. Ferguson de 1896, em que a Suprema Corte dos Estados Unidos considerou uma medida constitucionalmente legítima, porque baseada num desejo comum e natural, a política racial de "separados, mas iguais", que, no fundo, escondia a prevalência dos verdes claros sobre os verdes escuros, embora todos fossem verdes. A Corte só veio a corrigir seu equívoco em 1954 com Brown v. Board of Education.
Seu argumento principal é o de que "a discriminação baseada na aparência ofende os princípios de igual oportunidade e dignidade individual" (p. 1048). Acrescenta ainda que há atentado à proteção especial a grupos desfavorecidos.
São definidos assim aqueles que de maneira sistemática são estigmatizados socialmente por causas ou critérios subjetivos (como gênero, raça, etnia, orientação sexual e deficiência física), sendo, por isso, prejudicados no livre desenvolvimento de sua personalidade e potenciais. Tais práticas discriminatórias terminam por criar hierarquias dentro da sociedade, comprometendo não apenas a igualdade, mas a própria legimidade democrática (p. 1052).
Ela acrescenta um terceiro argumento: a violação à liberdade de autoexpressão, vale dizer, da identidade e do estilo próprio. Por derivação, afeta-se a forma como o "fora de padrão estético" se vê a si, seu valor e importância (p. 1058). Estamos diante de um novo direito fundamental em gestação?
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