A decisão SCOTUS sobre união homoafetiva

A decisão na íntegra: União homoafetiva nos EUA

Trecho da decisão que trata do eventual conflito entre religião e casamento homoafetivo:

Finally, it must be emphasized that religions, and those who adhere to religious doctrines, may continue to advocate with utmost, sincere conviction that, by divine precepts, same-sex marriage should not be condoned. The First Amendment ensures that religious organizations and persons are given proper protection as they seek to teach the principles that are so fulfilling and so central to their lives and faiths, and to their own deep aspirations to continue the family structure they have long revered. The same is true of those who oppose same-sex marriage for other reasons. In turn, those who believe allowing same- sex marriage is proper or indeed essential, whether as a matter of religious conviction or secular belief, may engage those who disagree with their view in an open and searching debate. The Constitution, however, does not permit the State to bar same-sex couples from marriage on the same terms as accorded to couples of the opposite sex.

(U.S.) Supreme Court: Liberate the Human Genome!

Today, ACLU asked the U.S. Supreme Court to review an appellate court’s 2-1 ruling upholding patents on two human genes associated with hereditary breast and ovarian cancer.  The case challenges patents that pose a serious barrier to using new discoveries in genetic testing and how genes influence the way cancers develop and can be treated.

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Liberdade de expressão online e bullying nos EUA

A Suprema Corte dos EUA Supremo Tribunal não conheceu de apelos a decisões de tribunais inferiores, que discutiam se as escolas poderiam censurar os estudantes que, de fora do campus, fossem responsáveis por ataques online contra os funcionários e os outros estudantes da escola.

A Corte, assim, deixou intacta a suspensão de um estudante de uma escola de West Virginia, que criara uma página Web, sugerindo que um colega era portador de uma doença sexualmente transmissível, estimulando os demais colegas a comentar.

Mas a Corte também deixou incólumes decisões que não reconheciam o poder sancionatório das escolas no caso de piadas e paródias feitas por alunos, utilizando-se de computadores de suas casas. Afirmou-se que tais paródias, mesmo que envolvessem a diretoria e professores, não causariam perturbações substanciais no ambiente escolar. 

Um deles dizia que o seu professor fumava maconha e mantinha cervejas escondidas em sua mesa. A suspensão do aluno, determinada pela escola, foi revogada por um juiz distrital e pelo tribunal do terceiro circuito. Noutro, criou-se um perfil falso para um dos docentes, descrito como pedófilo. A responsável pegou 10 dias de suspensão.  "Apesar de perturbador, o registro indica que o perfil era tão ultrajante que ninguém o levaria a sério o seu conteúdo," disse a corte de circuito.

Advogados de ambos os lados ficaram desapontados, pois a incerteza sobre o tema continuará a existir

Fonte: Fox

Juízes da Suprema Corte não ligam para os teóricos

Brent Evan Newton, do Centro Jurídico da Georgetown University, publicou o artigo Law Review Scholarship in the Eyes of the Twenty-First Century Supreme Court Justices: An Empirical Analysis (Drexel Law Review, Vol. 4, p. 399, 2012), em que mostra o relativo descaso dos juízes, principalmente da Suprema Corte dos Estados Unidos, em relação aos trabalhos acadêmicos

"... The current Justices have cited law review articles with less frequency than their predecessors did in the three decades before, which suggests that the current Justices may view current law review scholarship as generally less useful than the members of the Court did a generation ago. Nearly four out of ten of the authors of the cited articles were not full-time members of the legal academy. Considering that writing law review articles is the primary activity of America’s ten thousand-plus full time law professors, the fact that the Justices cite so many articles written by other authors permits the inference that much of the professiorate’s scholarship does not have value or relevance to the Justices (or to the bench and bar generally). The Justices also have cited articles from the full gamut of law reviews in the rankings, including many law reviews that are not deemed “tenure-worthy,” at least from the perspective of the hiring and promotion committees at many “elite” law schools". 

Quer ler o artigo? Aqui

Prestígio em baixa da Suprema Corte dos Estados Unidos

A Suprema Corte americana, SCOTUS para os íntimos, anda em baixa. Nunca foi tão partidária quanto hoje. Leia três artigos que a criticam e por quê:

Brócolis e má-fé de Paul Krugman

Decisão sobre reforma da saúde pode ser novo golpe para a imagem da Suprema Corte norte-americana

Um juiz comparou a compra de um plano à de um brócolis, com a implicação de que, se o governo tiver o poder de obrigar os cidadãos a comprar o primeiro, teria direito de impor a compra do segundo. A relação horrorizou especialistas.

Por quê? Quando as pessoas optam por não comprar brócolis, não tornam o produto indisponível para aqueles que o desejam. Mas, quando as pessoas não fazem um plano a não ser que adoeçam -que é o que ocorre se a compra não for obrigatória-, o agravamento do pool de risco resultante dessa decisão torna os planos mais caros, e até inacessíveis, para as demais.  Mais

The Roberts Court Defines Itself - Editorial do NYT de hoje

For anyone who still thought legal conservatives are dedicated to judicial restraint, the oral arguments before the Supreme Court on the health care case should put that idea to rest. There has been no court less restrained in signaling its willingness to replace law made by Congress with law made by justices.

This should not be surprising. Republican administrations, spurred by conservative interest groups since the 1980s, handpicked each of the conservative justices to reshape or strike down law that fails to reflect conservative political ideology.

When Antonin Scalia and Anthony Kennedy were selected by the Reagan administration, the goal was to choose judges who would be eager to undo liberal precedents. By the time John Roberts Jr. and Samuel Alito Jr. were selected in the second Bush administration, judicial “restraint” was no longer an aim among conservatives. They were chosen because their professional records showed that they would advance a political ideology that limits government and promotes market freedoms, with less regard to the general welfare.  Mais

Steven Pearlstein: Eat your broccoli, Justice Scalia

If the law is an ass, as Mr. Bumble declares in “Oliver Twist,” then constitutional law must surely be the entire wagon train.

Like most Washington policy wonks, I spent too much of last week reading transcripts of the Supreme Court arguments over the constitutionality of the new health reform law. This was to be a “teaching moment” for the country, an opportunity to see the best and the brightest engage in a reasoned debate on the limits of federal power. Instead, what we got too often was political posturing, Jesuitical hair-splitting and absurd hypotheticals.

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Relatório da Suprema Corte do Reino Unido

Instalada em 2009, a Suprema Corte do Reino Unido possui competências de revisão das decisões judiciais, de solução de conflito de atribuição preventivo ou sucessivo e de controle de comunitariedade e convencionalidade. Como tribunal de revisão, ela é fonte de apelação dos tribunais do Reino em assuntos diversos, designadamente:

A) Para Inglaterra e Gales:

 Recurso civil da Court of Appeal

 Recurso penal da Court of Appeal

 Alguns recursos da High Court

B) Escócia

 Recurso da Court of Session

C) Irlanda do Norte

 Recurso da Court of Appeal

 Alguns recursos da High Court

A UKSC também possui competência para exame das atribuições, delegadas pelo Parlamento do Reino, à Escócia, Gales e Irlanda do Norte (matéria anteriormente afeta à comissão judicial do Privy Council, JCPC).

Os casos de exame de delegação (conhecidos como devolution cases) podem chegar à Corte por quatro formas: a) por um envio à Corte; b) na apelação contra um julgamento de certos tribunais da Inglaterra, Gales, Escócia e Irlanda do Norte; c) submissão por certas cortes de apelação e d) por envio mesmo que o tema não seja objeto da ação.

Cabe-lhe, ainda, examinar os projetos de lei do Parlamento escocês (section 33, Scotland Act 1998), norte-irlandês (section 11, Northern Ireland Act 1998), bem como as ordens em Conselho (Orders in Counci)l e projetos de lei e medidas (sections 96, 99 e 112, Government of wales Act 1998).

A Corte ainda tem mais nítida competência de corte constitucional, ao examinar a compatibilidade das normas do Reino Unido com o direito da União Europeia e da Convenção Europeia de Direitos Humanos.

Embora vinculada ao Ministério da Justiça, a Comissão de Justiça do Privy Council passou a funcionar dentro da UKSC. Cabe à Comissão, exame da apelação em vista das decisões tomadas pelos juízes dos territórios administrados pelo Reino Unido, nas dependências da Coroa e nos Estados da Commonwealth que mantiveram essa competência. Neste último caso, a decisão é da CJPC. Nos outros dois, a decisão é submetida à Rainha para final deliberação.

Leia o relatório de atividade 2010/2011 aqui

Argumentos ruins: Opinião de Dworkin sobre o Tribunal de Roberts

Escrevendo no blog do New York Review of Books, Ronald Dworkin não poupa críticas à Suprema Corte sob presidência de John Roberts. No seu entender, o Chief Justice John Roberts e os justices Anthony Kennedy, Antonin Scalia, Clarence Thomas e Samuel Alito "continuam a revisar a nossa história constitucional". O estopim foram as recentes decisões, na linha de Arizona Christian School Tuition Organization v. Winn, que, a seu ver, abalaram o princípio da legitimidade da separação Igreja-Estado. Afirma que a maioria conservadora da Corte está empenhada em remover as proteções que impedem o governo de apoiar a religião. Para superar as decisões anteriores em sentido diverso, Dworkin diz que os justices se têm valido de "distinções tolas", "afirma embaraçosa" e outros "argumentos ruins". Sobre o justice Kennedy, escreve:

"Como a justice Elena Kagan apontou em sua dissidência devastadora, desde a decisão Flast, a Suprema Corte vinha afirmando unanimente que os contribuintes comuns tinham legitimidade para impugnar as vantagens fiscais das organizações religiosas .... Kennedy respondeu que... o caso Flast se aplicava aos créditos fiscais e não, como era o caso, aos gastos diretos, estando a Corte livre para ignorar os precedentes. Entretanto, as decisões da Corte deveriam ter sido levadas em conta. A distinção, feita por Kennedy, entre gastos diretos e créditos fiscais é muito frágil, devendo servir-lhe de reflexão e não de conforto".

Leia na íntegra aqui

A Suprema Corte dos EUA caminha para a esquerda?

A Suprema Corte dos Estados Unidos foi dominada, nas duas últimas décadas, pelos conservadores, liderados por Antonin Scalia. O quadro se consolidou quando o então presidente George W. Bush reforçou ala do tribunal com a nomeação dos juízes John G. Roberts Jr. e Samuel A. Alito Jr. As recentes nomeações feitas pelo presidente Obama para o tribunal, Sonia Sotomayor e Elena Kagan, parecem ter mudado o cenário. Um caso que tende a comprovar essa mudança foi o da superlotação carcerária. Três juízes federais da Califórnia haviam determinado a liberação de cerca de 40.000 prisioneiros por faltar-lhes espaços nos presídios. O advogado do Estado recorreu e, na sustentação oral, chamou a decisão de "extraordinária e sem precedentes", além de ser "extremamente prematura" porque ao Estado não fora dado tempo suficiente para resolver o problema. Mas Sotomayor logo o interrompeu: "Lentidão mais da retórica", disse ela, descrevendo em seguida a história da superlotação das prisões do Estado. Kagan, no mesmo sentido, dissera que a Califórnia passara anos brigando com os juízes sem, no entanto, adotar providências para resolver o problema. O argumento das duas convenceu Ruth Bader Ginsburg e Stephen G. Breyer. Ginsburg afastou o argumento de prematuridade. "Quanto tempo mais temos que esperar?" , perguntou ela. "Mais 20 anos?" Breyer lamentou as condições das prisões, qualificando-as de "horrendas."

É claro que nem sempre estão do lado do pensamento liberal como sucedeu no caso de restrição dos direitos dos presos (Miranda's rights). E nem sempre andam juntas nas decisões. Têm, aliás, estilos diversos. Sotomayor é mais elétrica e cheia de gestos que impressionam a plateia. É eloquente e incisiva. Domina e corta a palavra. Uma espécie de Scalia de saias no jeito de agir. Kagan é mais contida e conciliadora. Procura se relacionar com os colegas mesmo fora dos eventos jurídicos. Entretanto, as duas tendem a dar uma feição mais liberal à Corte, vista, por vezes, como a mais conservadora ou, pelo menos, a mais moderada dos últimos tempos.

Adaptação de Sotomayor, Kagan shift Supreme Court debates to the left - David G. Savage.

Os 7 erros da Suprema Corte dos Estados Unidos

A fiscalização jurisdicional de constitucionalidade é o procedimento de exame pelos tribunais da legitimidade constitucional das normas jurídicas. Normas aprovadas pelos representantes populares podem ser invalidadas pelos juízes. Objeto de críticas por seu caráter contramajoritário, esse instrumento passou a ser adotado pelos diversos sistemas constitucionais como mecanismo de freios e contrapesos. E como forma de garantia da supremacia da Constituição. Há quem o defenda como a peça mais importante da engenharia constitucional. Os juízes seriam os principais tutores das liberdades e das minorias. Mas e quando os juízes erram? Quando são mais freios do que contrapesos? Não raro isso ocorre. A Suprema Corte dos Estados Unidos, onde primeiro se desenvolveu a fiscalização e é referência obrigatória em seu estudo, errou feio em pelos menos sete oportunidades.

Dred Scott v. Sandford (1857): Dred Scott era um escravo que estava sendo processado por declarar-se livre em 1846. Em sua defesa, Scott alegou que, como seu dono o havia levado para um território livre dos EUA, devia ele também ser livre, nos termos do Compromisso do Missouri, firmado pelo governo federal. No entanto, a Corte decidiu que as pessoas de ascendência africana não eram cidadãs dos Estados Unidos, de modo que ele não tinha legitimidade para ser parte num processo judicial. Ademais, o governo federal não podia liberar escravos, conforme a Quinta Emenda, sendo, portanto, inconstitucional o Compromisso do Missouri. Na decisão, a Suprema Corte declarou que os Pais Fundadores pensavam que os negros eram "seres de uma classe inferior e completamente impróprios para estabelecer relações sociais ou políticas com a raça branca. Eram tão inferiores que não tinham direitos que os homem branco fosse obrigado a respeitar." A decisão foi tão polêmica que o Justice Benjamin Curtis, um dos dois dissidentes, renunciou ao cargo, tornando-se até hoje o único juiz da Suprema Corte a renunciar por uma questão de princípio.

Plessy v. Ferguson (1896): Nos anos seguintes à Reconstrução, o ex-estados confederados começaram a aprovar leis Jim Crow (Jim Crow laws). Diziam que a igualdade entre negros e brancos não era violada - para alguns até mais bem efetividade - pela separação social entre eles. Em Louisiana, uma dessas leis determinava que os vagões dos trens fossem separados por cor. Homer Plessy deixou-se conscientemente ser utilizado como instrumento de protesto contra a lei. Ele era um homem de cor branca, mas tinha uma bisavó negra. Sob a Lei da Louisiana, deveria ser rotulado como "colorido". Ao ingressar no comboio de brancos, foi pedido que se retirasse. Como se recusou, foi preso. O caso subiu à mais alta instância do país. A Suprema Corte, no entanto, decidiu, por 7 a 1, que o estado de Louisiana não violara os direitos Plessy, notadamente porque todos os vagões do trem tinham as instalações iguais. A doutrina dos "iguais, mas separados" durou até 1954 com a sua derrubada em Brown v. Board of Education.

Schenck v. United States (1919): Charles Schenk era o secretário do Partido Socialista e caiu na tentação de enviar panfletos contrários à guerra para os alistáveis durante o Primeiro Grande Conflito Mundial. Foi condenado, por isso, com base na Lei da Espionagem de 1917. Ele, no entanto, recorreu da decisão, argumentando que a lei violava a liberdade expressão, garantida pela Primeira Emenda. Surpreendentemente, a Suprema Corte decidiu por unanimidade que os escritos Schenk representavam um perigo claro e efetivo para as forças armadas por prejudicar seus esforços de recrutamento. Na decisão, o Chief Justice Oliver Wendell Holmes disse que a Primeira Emenda assumia um papel secundário em tempos de guerra, afirmando que "quando uma nação está em guerra muitas coisas que podem ser ditas em tempos de paz são um obstáculo tão grande aos seus esforços de luta que nenhum tribunal pode considerá-las protegidas por um direito constitucional".

Korematsu v. United States (1944): Fred Korematsu era um cidadão dos EUA de ascendência japonesa que vivia na Califórnia. Sua vida começou a mudar quando sobreveio a ordem de ser recolhido a um campo de internamento durante a Segunda Guerra Mundial. Em vista de sua recusa a obedecê-la, foi preso e condenado, embora a sua lealdade aos EUA nunca tenha sido questionada. O problema era sua ascendência. A Suprema Corte decidiu contra ele, afirmando que a segurança nacional era mais importante que os direitos individuais. Num voto dissidente, o Justice Frank Murphy afirmou:

"Está em jogo a legalização do racismo. A discriminação racial em qualquer forma e em qualquer grau não se justifica em nosso modo de vida democrático. Ela pode ser atraente em outras nações, mas é absolutamente revoltante para um povo livre (...). Todos os habitantes dos Estados Unidos são parentes de alguma forma, pelo sangue ou cultura, dos cidadãos de outros países. (...). Devem, portanto, ser tratados em todos os momentos como os herdeiros da experiência americana e como titulares de todos os direitos e liberdades garantidos pela Constituição".

Roth v. United States (1957): Quando Samuel Roth foi acusado de violar a lei federal, por ter enviado fotos nuas e contos eróticos para seus leitores, ele levou o caso até a Suprema Corte, dizendo que a lei violava a Primeira Emenda. Em uma decisão por 6 a 3, o tribunal procurou redefinir o sentido de obscenidade, até então amplo demais. O que foi bom, se não tivesse dito, por outro lado, que a ela não estava protegida pela Constituição. Resultado: o sentido da palavra continuou indeterminado e, agora, sem a proteção constitucional. Reconhecendo o perigo potencial na decisão, o Chief Justice Earl Warren afirmou, em seu voto concorrente, que a "linguagem vaga usada aqui pode vir a ser aplicada às artes e ciências e à liberdade de comunicação em geral."

Bush v. Gore (2000): Problemas na apuração das eleições para presidente dos Estados Unidos na Flórida levaram a Suprema Corte do Estado a determinar a recontagem dos votos. Dados oficiais apontavam a vitória de George W. Bush com a vantagem de apenas 1.784 votos (ou 0,5%), enquanto levantamentos paralelos indicavam Al Gore como vitorioso. A suspeita aumentou com a recontagem automática, realizada eletronicamente, conforme determinava a lei eleitoral da Flórida. A vantagem foi reduzida para 327 eleitores. A Corte estadual determinou a recontagem manual dos votos em vários distritos. O prazo legal para a declaração do resultado tinha sido superado sem que a contagem tivesse encerrado. O Secretário de Estado da Flórida decretou, então, a vitória do Republicano em 26/11/2000. Em 8/12/2000, a Corte estadual, por 4 a 3, determinou nova recontagem manual, dessa vez, em todos os distritos para, no dia seguinte, a Suprema Corte dos Estados Unidos, por 5 a 4, revê-la. Os juízes estaduais teriam violado a cláusula da igual proteção, pois diversas contagens e métodos haviam sido determinados, não havendo um critério alternativo que superasse o impasse a tempo de declarar o resultado das eleições. A incerteza de quem governaria o país era mais grave do que eventual (e mínimo) erro da apuração. Para os críticos, os juízes que haviam sido nomeados pelo Bush-pai haviam garantido a vitória do Bush-filho. No tapetão.

Kelo v. City of New London (2005): Susette Kelo era uma proprietária de um bairro decadente de New London, Connecticut. O governo local planejava renovar a área com a edificação de um condomínio de luxo, com o objetivo de atrair os empregados da Pfizer. Kelo - como seus vizinhos - não estava incluída nos planos e, claro, recusou-se a vender o seu imóvel. A cidade de New London, usando o princípio do domínio eminente, desapropriou-o e o repassou aos responsáveis pelo projeto imobiliário. A Suprema Corte decidiu, entretanto, que o governo detinha esse poder, porque o empreendimento se destinava a uma finalidade pública. Em seu dissenso, juiz Clarence Thomas lamentou a decisão:

"Permitir ao governo tomar a propriedade para fins exclusivamente públicos é ruim, mas o alargamento do conceito de utilidade pública para abranger qualquer propósito de benefício econômico é pior, pois possibilitará que essas perdas recaiam de maneira desproporcional sobre as comunidades mais pobres".

Se os legisladores erram, os juízes podem também errar. Quando aqueles se equivocam há sempre estes para reparar. Mas e quando os próprios juízes erram? Diremos sempre: há sempre o povo, fonte de todo poder, para corrigir. Os legisladores podem desafiar a decisão da Corte com novas leis ou mudanças constitucionais, pois são representantes do povo. Mas, então, para que servirá o controle de constitucionalidade? Apenas um obstáculo a mais no processo deliberativo? E as minorias e os direitos fundamentais como ficam? Eis o principal dilema da teoria constitucional.

Controle de constitucionalidade e populismo judicial nos EUA

Em um campo que explode com a normatividade, David Strauss escreveu um artigo , intitulado The Modernizing Mission of Judicial Review [A Missão Modernizadora do Controle de Constitucionalidade], que fornece uma descrição verdadeiramente iluminante da racionalidade que subjaz a muitas das recentes decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos. A Corte, ele argumenta, muitas vezes segue um princípio que ele descreve como "modernização", composto por dois elementos básicos. O primeiro é definido por uma espécie de análise rigorosa de qualquer lei que considera "fora de sintonia com o sentimento popular atual" que resultará na sua invalidação, se houver qualquer fundamento doutrinário possível para fazê-lo. O segundo elemento é dado pela reconsideração que a Corte faz da sua decisão, se eventos subseqüentes mostrarem que sua conclusão estava errada e que a lei realmente tinha o apoio popular. A "modernização" raramente é invocada como a única base para uma decisão, de acordo com Strauss, mas não é um tropismo subconsciente ou uma conivência clandestina. Em vez disso, ela funciona como um princípio de apoio que aparece regularmente na fundamentação racional.

Strauss sustenta a sua observação com uma extensa pesquisa e reflexão sobre as recentes decisões da Corte. Exemplos para o primeiro elemento de modernização são as decisões sobre a Oitava Emenda, especificamente Roper v. Simmons (que proíbe a execução de um menor), Atkins v. Virginia (proibindo a execução de um deficiente mental), e Kennedy v. Louisiana (proibindo a execução do estuprador não-letal de um filho). Em todos esses casos, a Corte afirmou que a pena de morte era uma disposição arcaica que conflitava com o teor geral da opinião popular. Exemplos para o segundo elemento de modernização são a decisão de 1972, em Furman v. Geórgia, quando a Corte declarou ser a pena capital cruel e incomum, e as tomadas em 1976, inclusive Gregg v. Geórgia, em que manteve a pena de morte após os 35 Estados reeditarem leis prevendo a pena de morte. Outros casos que revelariam inclinações de modernização seriam Virginia v. U.S. que derrubou a recusa do VMI a admitir mulheres, Griswold v. Connecticut e Lawrence v. Texas. Strauss cita alguns outros casos que levam o seu argumento a extremos, como Moore v. City of East Cleveland. Em geral, contudo, sua tese é convincente. Como se trata de um artigo de direito constitucional, seria realmente estranho que, depois de realizar um exame descritivo e normativo do assunto, não tivesse nada a dizer. Strauss continua a fornecer uma avaliação do padrão que descobre nas decisões. Mas ele resiste à tentação natural de seu estudo apresentar-se como uma solução para o dilema de revisão judicial ou condená-la como prova de que devesse ser abolida em sua totalidade. Modernização, diz ele, tem algumas características boas e outras más. Uma das suas características boas é apresetanda pelo primeiro elemento (invalidando leis arcaicas) que serve como uma função de reforço da democracia. A Corte invalida as leis que o público não quer, mas que foram aprovadas devido à inércia institucional que atinge o processo legislativo. Outra boa característica da modernização é que seu segundo elemento (contenção face ao apoio renovado) remete para o processo político, de modo que a Corte, ao julgar mal o sentimento popular, dispõe-se a mudar de posição. Estas duas características integram os dois princípios básicos da Escola do Processo Legal (Legal Process School), sendo a primeira essencialmente igual a U.S. v Carolene Products, às análises de Choper-Ely; e a segunda, semelhante à tese da "virtude passiva" de Bickel. Todas elas levantam a questão da competência jurisdicional, é claro, mas Strauss prefere referir-se à modernização como um instrumento que "lembra o papel tradicional dos tribunais de direito comum". Esse, aliás, foi um ponto a que ele se dedicou em seus escritos anteriores sobre o processo de tomada de decisão constitucional em geral. (Em uma notável exibição de autocontenção acadêmica, ele se recusa a citar-se).

Há também, segundo Strauss, uma séria desvantagem para a abordagem da modernização. "O problema é que os tribunais podem ceder demais ao processo político, deixando, portanto, de aplicar os princípios que os tribunais, e apenas os tribunais, são adequados para aplicar." (p. 900). Isso parece um ponto crucial, talvez porque eu concordo com ele (eu realmente não concordo com Strauss sobre as boas características da modernização, porque elas lidam com o conceito de "democracia" e os EUA não são realmente uma "democracia" - são uma república representativa). A razão pela qual eu aprecio a crítica de Strauss de modernização é que ela resiste ao que eu chamaria de virada populista na teoria constitucional moderna. Ambos originalistas e as teorias evolucionistas adquiriram um sabor fortemente populista nos últimos anos. A antiga abordagem do originalismo era focada na intenção dos constituintes, membros de uma elite muito restrita tanto em termos de riqueza quanto em termos de educação. Sua nova versão repousa sobre as crenças da ratificação publica, ou seja, de todo o povo americano da época em que o documento foi apresentado para aprovação. Da mesma forma, as teorias evolucionistas eram tradicionalmente baseadas nas habilidades especiais do judiciário, desenvolvidas por membros de uma profissão exclusiva. As atuais teorias evolutivas, ao contrário, centram-se nas atitudes do público, refletidas eventos observáveis, tais como os movimentos sociais, as eleições decisivas ou o discurso público.

A guinada para o populismo resolve algumas dificuldades que têm atormentado tanto originalistas quanto evolucionistas. Ela libera originalismo do culto ancestral e indecoroso de um pequeno grupo de proprietários, que compunham uma quase-aristocracia escravista. Ela liberta os evolucionistas de invocar as decisões de uma classe restrita de juristas idosos, pertencente à classe média alta ou rica, cuja capacidade de discernimento dos sentimentos populares é no mínimo questionável. Mas essas vantagens têm um custo alto, pois subestimam o valor básico do controle de constitucionalidade que levaram à sua inclusão em praticamente todas as Constituições modernas em todo o mundo. O controle de constitucionalidade é o primeiro mecanismo juridicamente estabelecido no mundo ocidental (e, talvez, o primeiro desde os profetas hebreus) que pode efetivamente controlar a autoridade pública que possui, segundo Weber, o monopólio da força legítima. Com efeito, ele domestica o direito de revolução que os filósofos políticos ocidentais defendiam no milênio passado, sem terem a menor ideia de como efetivar.

Claro que o controle jurisdicional de constitucionalidade é contra-majoritário, para invocar a Escola do Processo Legal mais uma vez. Ele é projetado para impor normas socialmente aceitas sobre a força governante na sociedade, de modo a conter a tendência inevitável de qualquer governante de trair os princípios básicos sobre os quais seu governo se baseia. É certo que o controle é realizado por uma elite, mas assim são todas as outras funções governamentais em todo o sistema, exceto na democracia direta, que é uma forma de governo que nunca foi aplicada com sucesso em qualquer lugar maior que uma aldeia. Os altos dignatários do poder político - o Presidente, o Gabinete, as agências independentes, os legisladores - são todos igualmente membros da elite. Os pobres e a classe operária nunca podem eleger seus próprios membros ao Legislativo, porque logo que são eleitos, eles deixam de ser pobres e classe trabalhadora.

As teorias populistas tornaram-se tão populares nos dias de hoje, especialmente para os teóricos da evolução (entre os quais, obviamente, encontra-se Strauss), que eu realmente esperava que ele utilizasse sua descrição da modernização para elogiá-las. Fiquei verdadeiramente surpreendido quando ele apresentou a conta das vantagens da modernização - uma discussão que se vincula fortemente ao pensamento populista - com uma crítica ao padrão de comportamento judicial que ele havia descoberto. Não é fácil, nestes dias, escrever algo sobre o controle de constitucionalidade que seja verdadeiramente esclarecedor. Escrever algo que não seja apenas surpreendente, mas também esclarecedor é uma coisa rara. É por isso que o artigo Strauss vale a pena ser lido.

O texto é uma adaptação do artigo de Edward Rubin, The Good, the Bad and (Perhaps) the Ugly of a Populist Court.

Leia o artigo de Strauss aqui

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Suprema Corte dos EUA é a mais moderada em décadas

Em 24/7/2010, o New York Times publicou um longo artigo escrito por Adam Liptak, intitulado de “A Corte sob o comando de Roberts é a mais conservadora em décadas.” Liptak argumenta que a Suprema Corte, sob o comando do Presidente Roberts, se tornou a mais conservadora de que se possa lembrar. Esse artigo merece um comentário longo. O artigo de Liptak exagera o pretenso conservadorismo da Corte sob o comando de Roberts e, baseado nos dados apresentados, poderia ter facilmente rotulado a referida Corte como a “mais moderada” ou “menos ativista” que se possa lembrar. Resumindo, existe menos no artigo do que os olhos podem ver.

A principal alegação do autor é baseada na ciência política, mostrando que a Corte sob o comando de Robert é mais propensa a proferir decisões “conservadoras” do que seus antecessores. Liptak relata: "Nos seus primeiros cinco anos, a Corte proferiu decisões conservadoras em 58% das vezes. E no último trimestre do ano passado, a taxa subiu para 65%, o maior número em anos, pelo menos desde 1953".

A recente mudança para a direita é modesta. As decisões da Corte dificilmente têm sido uniformemente conservadoras. Os Ministros, limitaram, por exemplo, a aplicação da pena de morte e rejeitaram amplas reivindicações do poder executivo no esforço do governo em combater o terrorismo.

Mas estudiosos que observam as tendências gerais, ao invés das decisões individuais, dizem que dados amplamente aceitos pelos cientistas políticos contam uma inequívoca história acerca de uma Corte notadamente conservadora. Em outro ponto do artigo, Liptak escreve “o ritmo de mudanças tem sido vertiginoso” desde que os Ministros Roberts e Alito se juntaram à Corte, mas também que “a mudança para a direita é modesta”.

Supondo que a definição do que sejam decisões “conservadoras” ou “ liberais” seja precisa, esta metodologia identifica a tendência das decisões, mas necessariamente também identificará quais tribunais seriam os mais conservadores? Depende do que se está querendo dizer.

Um tribunal que, mais frequentemente, profere decisões conservadoras não necessariamente “desloca” a aplicação da lei para a direita mais do que um outro que tenha registros mais liberais (um ponto que Liptak reconhece). Isso porque uma decisão “conservadora” pode ser aquela que anula ou modifica precedentes para deslocar a aplicação da lei para a direita, mas também pode ser nada mais do que uma decisão que recusa abarcar uma mudança liberal na lei.

Uma Corte na qual o último tipo de decisão é predominante, o que pode ser chamado de uma Corte conservadora “minimalista”, poderia ser identificada como sendo mais “conservadora” do que uma Corte em que grande parte das decisões proferidas é liberal, mas que, quando profere decisões conservadoras, está mais propensa a anular precedentes ou a mudar a lei. Dessa forma, o tribunal mais conservador teria um papel menor em tornar a lei mais conservadora. Como pontuei anteriormente, existe, também, uma importante diferença entre uma decisão judicial que, digamos, identifica uma nova limitação constitucional com relação ao poder legislativo e outra que adota uma interpretação regulamentar moderada, uma vez que a última é bem mais deferente para as instituições políticas, sendo mais fácil sua correção.

Esta distinção é importante devido ao fato de que os dados apresentados por Liptak sugerem que a Corte sob o comando do Justice Roberts é “minimalista conservadora”. Na realidade, a referida Corte parece ser a mais moderada – ou menos “ativista” (se ativismo for definido como a vontade de anular estatutos federais ou precedentes) - desde a Segunda Guerra Mundial. De acordo com os dados apresentados no artigo referido, as Cortes sob o comando de Warren, Burger e Reqhnquist anularam precedentes com taxas médias de 2.7, 2.8 e 2.4 por trimestre, respectivamente. A Corte sob o comando de Roberts, por outro lado, somente anulou em média 1.6 precedentes por trimestre.

Os registros referentes a leis invalidadas mostram uma padrão similar. Os tribunais sob o comando de Warren, Burger e Rehnquist invalidaram em média 7.9, 12.5 e 8.2 leis por trimestre, respectivamente, ao passo que o tribunal presidido por Robert somente invalidou uma média de 3 leis por trimestre. Liptak citou estes dados no final de seu artigo, mas os subestima com a seguinte descrição: “A corte sob o comando de Robert está declarando leis como sendo inconstitucionais e revertendo precedentes – duas medidas de ativismo – não mais frequentemente do que tribunais prévios.”

Dessa forma, enquanto a maioria de decisões da referida Corte são “conservadoras”, os dados que Liptak resume não parecem ter resultado em um regime legal mais conservador, uma vez que a Corte fez relativamente pouco para mudar a lei (pelo menos até agora) comparada com a de seus antecessores. Isso é importante porque efetivamente refuta as alegações de que existe algo particularmente radical ou “ativista” acerca do Tribunal presidido por Robert, mesmo que se aceite que seja notadamente “conservador”.

Se Liptak tivesse se engajado em um exame substancial das decisões da Corte em questão, ele teria encontrado um padrão similar na maioria das áreas, sendo alguns aspectos de processo penal a exceção. Como mostrei nesse artigo, em muitas áreas bastante discutidas, a essência das opiniões da Corte presidida por Roberts não é mais conservadora do que as da Corte presidida por Rehnquist. Em relação ao aborto, por exemplo, a decisão proferida no caso Gonzales v. Carhart de 2007 é mais conservadora do que no caso Stenberg v. Carhart, de 2000, mas Stenberg possivelmente representou uma mudança para a esquerda se comparado a Casey e Carhart, que havia meramente alterado a lei no sentido como era anteriormente. Parents involved e Ricci podem parecer mais conservadoras do que Grutter, porém, não são mais restritivas do que Croson e Adarand.

Não existe evidência, até o momento, de que a Corte presidida por Roberts esteja querendo desafiar o poder federal tanto quanto a Corte presidida por Burger (National League of Cities v. Usery) ou por Rehnquist (Lopez, Morrison, Boerne). Existem exceções, tais como algumas das decisões da Corte sobre os "direitos de Miranda" - que certamente fizeram a lei menos protetora a suspeitos e réus criminais – e como Citizens United, mas estas exceções são balanceadas pelas agressivas opiniões liberais em áreas relacionadas ao poder executivo e à pena de morte. Em suma, mesmo que a maioria das decisões da Corte seja “conservadora”, uma análise substancial das decisões da Corte em questão não revela uma mudança na lei para a direita.

O artigo atribuiu a mudança para a direita do Tribunal às mudanças de pessoal, em particular à substituição da Ministra O´Connor pelo Ministro Alito. Existe pouca controvérsia no fato de que o Ministro Alito era notadamente mais “conservador” do que a Ministra O´Connor à época de sua aposentadoria. Isto é importante porque, por muitos anos, a Juíza O´Connor foi a Juíza moderada (median Justice). Substituí-la poderia não ajudar, mas acarretaria uma mudança no Tribunal. Mesmo assim, a substituição pelo Ministro Alito não tornou a Corte significativamente mais conservadora do que foi há uma década, principalmente pelo fato de a jurisprudência da Ministra O´Connor ter se “desenvolvida” em uma direção visivelmente mais liberal durante seu exercício (o que também aconteceu com os Ministros Kennedy e Stevens, como mostra o trabalho de alguns dos estudiosos que o próprio Liptak se baseou para escrever seu artigo).

Como consequência, a Corte presidida por Rehnquist seguiu em direção da esquerda, mesmo quando não houve alteração em seu quadro de pessoal, e tornou-se mais esquerdista quando o Ministro Ginsburg substituiu o Ministro White. Dessa forma, dizer que a Corte é agora mais conservadora do que, digamos, era em 2001, nos diz muito pouco acerca de sua trajetória ideológica como um todo.

Curiosamente, qualquer mudança para a direita não deixou a Corte em menor sintonia com o público americano. Como Litak relata: "Enquanto a Corte é um tanto quanto conservadora por padrões históricos, é menos conservadora, se analisada em relação a padrões contemporâneos. Pesquisas da opinião pública sugerem que cerca de 30% dos americanos acham que a corte atual é muito liberal e quase metade acha está na direção certa".

Em certas questões legais, também, as decisões do tribunal estão, com frequência, intimamente alinhadas com a opinião pública, ou mais liberais, de acordo com estudos realizados em 2008 em “Public Opinion e Constitutional Controversy” (Oxford University Press).

Liptak aponta a questão do aborto e das ações afirmativas como áreas nas quais a Corte está alinhada com a opinião pública. Ele também poderia ter falado do poder executivo, da pena de morte e de outras áreas nas quais a Corte está ainda à esquerda do público.

E a questão da metodologia subjacente? Podemos realmente descrever todas as opiniões como sendo “conservadoras” ou liberais? Segue a descrição da metodologia feita por Liptak: "Votos que favorecem réus criminais, sindicatos, pessoas que reclamam de discriminações ou violações de seus direitos civis são, por exemplo, considerados liberais. Decisões que derrubam regulamentações de natureza econômica e favorecem promotores, empregadores e o governo são consideradas conservadoras"

Cerca de 1% dos casos não possui nenhuma valência ideológica, como em uma disputa de fronteiras por dois Estados. E alguns dizem respeito a múltiplas questões ou contêm correntes ideológicas cruzadas. Mas, enquanto é fácil identificar o caso especial para o qual a codificação ideológica não faz nenhum sentido, a grande maioria se encaixa bem. Eles também tendem a se alinhar aos votos dos juízes que geralmente são considerados liberais ou conservadores.

Esta metodologia é certamente de fácil aplicação na maioria dos casos contemporâneos, mas existem áreas nas quais sua aplicação se torna difícil. Imagine os sentencing cases, Qual lado é “conservador”? E a preempção? Geralmente pensamos em preempção como sendo algo defendido por corporações e, sendo, assim, algo conservador, mas e se for aplicada a casos envolvendo as leis imigratórias do Arizona? E em relação à cláusula dormant commerce? Seria a postura “conservadora” aquela que afasta as obstruções do Estado ao comércio interestadual? Ou seria aquela que adota uma visão mais moderada dada a proveniência textual incerta da doutrina?

Casos que obviamente tinham uma valência ideológica à época, podem não parecer tão claros com o passar do tempo. Ricci v. DeStefano foi uma decisão “contra os empregadores” e “contra o governo” favorecendo às “pessoas que alegavam discriminação”, e, mesmo assim, a consideraríamos “conservadora” por padrões contemporâneos. Mas um estudante de graduação em ciência política poderia não considerar a decisão “conservadora”. O mesmo pode se aplicar no caso Comstock, no qual a Corte manteve o poder federal contra contestação de réus federais. Isto a torna conservadora? Eu não acredito. Minha opinião não é a de que coding cases são indeterminados, mas que tentar manter uma métrica ideológica consistente com o passar do tempo por meio de regras codificadas pode ser muito difícil, e não creio que tais análises nos dão uma entendimento inequívoco de que, digamos, o Ministro Hugo Black é mais ou menos “conservador” do que o Ministro Kennedy.

Uma consideração final: dizer que a Corte é mais “conservadora” ou mais liberal é não analisar a qualidade do trabalho da Corte ou a assertividade de suas decisões. Acredito que a Corte é muito liberal em algumas áreas e muito conservadora em outras. E simplesmente assertiva em outras. Meu interesse por esse assunto surgiu de minha frustração pela pressa com a qual alguns caracterizam o trabalho da Corte, abarcando termos ideológicos e pelo que percebo ser um esforço um tanto quanto persistente em rotular a Corte como ideologicamente “conservadora”, especialmente quando tais rótulos não descrevem acuradamente o trabalho dela. Pelo menos, até o momento.

Artigo de Jonathan Adler, publicado em The Volokh Conspiracy. Trad. Virginia Rosa Rodrigues Astolfi