STF: Imprensa e Eleições

O rádio e a televisão, por constituírem serviços públicos, dependentes de “outorga” do Estado e prestados mediante a utilização de um bem público (espectro de radiofrequências), têm um dever que não se estende à mídia escrita: o dever da imparcialidade ou da equidistância perante os candidatos. Imparcialidade, porém, que não significa ausência de opinião ou de crítica jornalística. Equidistância que apenas veda às emissoras de rádio e televisão encamparem, ou então repudiarem, essa ou aquela candidatura a cargo político-eletivo.

Suspensão de eficácia do inciso II do art. 45 da Lei 9.504/1997 e, por arrastamento, dos §§ 4º e 5º do mesmo artigo, incluídos pela Lei 12.034/2009. Os dispositivos legais não se voltam, propriamente, para aquilo que o TSE vê como imperativo de imparcialidade das emissoras de rádio e televisão. Visa a coibir um estilo peculiar de fazer imprensa: aquele que se utiliza da trucagem, da montagem ou de outros recursos de áudio e vídeo como técnicas de expressão da crítica jornalística, em especial os programas humorísticos. 

Suspensão de eficácia da expressão “ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes”, contida no inciso III do art. 45 da Lei 9.504/1997. Apenas se estará diante de uma conduta vedada quando a crítica ou matéria jornalísticas venham a descambar para a propaganda política, passando nitidamente a favorecer uma das partes na disputa eleitoral. Hipótese a ser avaliada em cada caso concreto. 

ADI- MC-REF  4451/ DF

Os 7 erros da Suprema Corte dos Estados Unidos

A fiscalização jurisdicional de constitucionalidade é o procedimento de exame pelos tribunais da legitimidade constitucional das normas jurídicas. Normas aprovadas pelos representantes populares podem ser invalidadas pelos juízes. Objeto de críticas por seu caráter contramajoritário, esse instrumento passou a ser adotado pelos diversos sistemas constitucionais como mecanismo de freios e contrapesos. E como forma de garantia da supremacia da Constituição. Há quem o defenda como a peça mais importante da engenharia constitucional. Os juízes seriam os principais tutores das liberdades e das minorias. Mas e quando os juízes erram? Quando são mais freios do que contrapesos? Não raro isso ocorre. A Suprema Corte dos Estados Unidos, onde primeiro se desenvolveu a fiscalização e é referência obrigatória em seu estudo, errou feio em pelos menos sete oportunidades.

Dred Scott v. Sandford (1857): Dred Scott era um escravo que estava sendo processado por declarar-se livre em 1846. Em sua defesa, Scott alegou que, como seu dono o havia levado para um território livre dos EUA, devia ele também ser livre, nos termos do Compromisso do Missouri, firmado pelo governo federal. No entanto, a Corte decidiu que as pessoas de ascendência africana não eram cidadãs dos Estados Unidos, de modo que ele não tinha legitimidade para ser parte num processo judicial. Ademais, o governo federal não podia liberar escravos, conforme a Quinta Emenda, sendo, portanto, inconstitucional o Compromisso do Missouri. Na decisão, a Suprema Corte declarou que os Pais Fundadores pensavam que os negros eram "seres de uma classe inferior e completamente impróprios para estabelecer relações sociais ou políticas com a raça branca. Eram tão inferiores que não tinham direitos que os homem branco fosse obrigado a respeitar." A decisão foi tão polêmica que o Justice Benjamin Curtis, um dos dois dissidentes, renunciou ao cargo, tornando-se até hoje o único juiz da Suprema Corte a renunciar por uma questão de princípio.

Plessy v. Ferguson (1896): Nos anos seguintes à Reconstrução, o ex-estados confederados começaram a aprovar leis Jim Crow (Jim Crow laws). Diziam que a igualdade entre negros e brancos não era violada - para alguns até mais bem efetividade - pela separação social entre eles. Em Louisiana, uma dessas leis determinava que os vagões dos trens fossem separados por cor. Homer Plessy deixou-se conscientemente ser utilizado como instrumento de protesto contra a lei. Ele era um homem de cor branca, mas tinha uma bisavó negra. Sob a Lei da Louisiana, deveria ser rotulado como "colorido". Ao ingressar no comboio de brancos, foi pedido que se retirasse. Como se recusou, foi preso. O caso subiu à mais alta instância do país. A Suprema Corte, no entanto, decidiu, por 7 a 1, que o estado de Louisiana não violara os direitos Plessy, notadamente porque todos os vagões do trem tinham as instalações iguais. A doutrina dos "iguais, mas separados" durou até 1954 com a sua derrubada em Brown v. Board of Education.

Schenck v. United States (1919): Charles Schenk era o secretário do Partido Socialista e caiu na tentação de enviar panfletos contrários à guerra para os alistáveis durante o Primeiro Grande Conflito Mundial. Foi condenado, por isso, com base na Lei da Espionagem de 1917. Ele, no entanto, recorreu da decisão, argumentando que a lei violava a liberdade expressão, garantida pela Primeira Emenda. Surpreendentemente, a Suprema Corte decidiu por unanimidade que os escritos Schenk representavam um perigo claro e efetivo para as forças armadas por prejudicar seus esforços de recrutamento. Na decisão, o Chief Justice Oliver Wendell Holmes disse que a Primeira Emenda assumia um papel secundário em tempos de guerra, afirmando que "quando uma nação está em guerra muitas coisas que podem ser ditas em tempos de paz são um obstáculo tão grande aos seus esforços de luta que nenhum tribunal pode considerá-las protegidas por um direito constitucional".

Korematsu v. United States (1944): Fred Korematsu era um cidadão dos EUA de ascendência japonesa que vivia na Califórnia. Sua vida começou a mudar quando sobreveio a ordem de ser recolhido a um campo de internamento durante a Segunda Guerra Mundial. Em vista de sua recusa a obedecê-la, foi preso e condenado, embora a sua lealdade aos EUA nunca tenha sido questionada. O problema era sua ascendência. A Suprema Corte decidiu contra ele, afirmando que a segurança nacional era mais importante que os direitos individuais. Num voto dissidente, o Justice Frank Murphy afirmou:

"Está em jogo a legalização do racismo. A discriminação racial em qualquer forma e em qualquer grau não se justifica em nosso modo de vida democrático. Ela pode ser atraente em outras nações, mas é absolutamente revoltante para um povo livre (...). Todos os habitantes dos Estados Unidos são parentes de alguma forma, pelo sangue ou cultura, dos cidadãos de outros países. (...). Devem, portanto, ser tratados em todos os momentos como os herdeiros da experiência americana e como titulares de todos os direitos e liberdades garantidos pela Constituição".

Roth v. United States (1957): Quando Samuel Roth foi acusado de violar a lei federal, por ter enviado fotos nuas e contos eróticos para seus leitores, ele levou o caso até a Suprema Corte, dizendo que a lei violava a Primeira Emenda. Em uma decisão por 6 a 3, o tribunal procurou redefinir o sentido de obscenidade, até então amplo demais. O que foi bom, se não tivesse dito, por outro lado, que a ela não estava protegida pela Constituição. Resultado: o sentido da palavra continuou indeterminado e, agora, sem a proteção constitucional. Reconhecendo o perigo potencial na decisão, o Chief Justice Earl Warren afirmou, em seu voto concorrente, que a "linguagem vaga usada aqui pode vir a ser aplicada às artes e ciências e à liberdade de comunicação em geral."

Bush v. Gore (2000): Problemas na apuração das eleições para presidente dos Estados Unidos na Flórida levaram a Suprema Corte do Estado a determinar a recontagem dos votos. Dados oficiais apontavam a vitória de George W. Bush com a vantagem de apenas 1.784 votos (ou 0,5%), enquanto levantamentos paralelos indicavam Al Gore como vitorioso. A suspeita aumentou com a recontagem automática, realizada eletronicamente, conforme determinava a lei eleitoral da Flórida. A vantagem foi reduzida para 327 eleitores. A Corte estadual determinou a recontagem manual dos votos em vários distritos. O prazo legal para a declaração do resultado tinha sido superado sem que a contagem tivesse encerrado. O Secretário de Estado da Flórida decretou, então, a vitória do Republicano em 26/11/2000. Em 8/12/2000, a Corte estadual, por 4 a 3, determinou nova recontagem manual, dessa vez, em todos os distritos para, no dia seguinte, a Suprema Corte dos Estados Unidos, por 5 a 4, revê-la. Os juízes estaduais teriam violado a cláusula da igual proteção, pois diversas contagens e métodos haviam sido determinados, não havendo um critério alternativo que superasse o impasse a tempo de declarar o resultado das eleições. A incerteza de quem governaria o país era mais grave do que eventual (e mínimo) erro da apuração. Para os críticos, os juízes que haviam sido nomeados pelo Bush-pai haviam garantido a vitória do Bush-filho. No tapetão.

Kelo v. City of New London (2005): Susette Kelo era uma proprietária de um bairro decadente de New London, Connecticut. O governo local planejava renovar a área com a edificação de um condomínio de luxo, com o objetivo de atrair os empregados da Pfizer. Kelo - como seus vizinhos - não estava incluída nos planos e, claro, recusou-se a vender o seu imóvel. A cidade de New London, usando o princípio do domínio eminente, desapropriou-o e o repassou aos responsáveis pelo projeto imobiliário. A Suprema Corte decidiu, entretanto, que o governo detinha esse poder, porque o empreendimento se destinava a uma finalidade pública. Em seu dissenso, juiz Clarence Thomas lamentou a decisão:

"Permitir ao governo tomar a propriedade para fins exclusivamente públicos é ruim, mas o alargamento do conceito de utilidade pública para abranger qualquer propósito de benefício econômico é pior, pois possibilitará que essas perdas recaiam de maneira desproporcional sobre as comunidades mais pobres".

Se os legisladores erram, os juízes podem também errar. Quando aqueles se equivocam há sempre estes para reparar. Mas e quando os próprios juízes erram? Diremos sempre: há sempre o povo, fonte de todo poder, para corrigir. Os legisladores podem desafiar a decisão da Corte com novas leis ou mudanças constitucionais, pois são representantes do povo. Mas, então, para que servirá o controle de constitucionalidade? Apenas um obstáculo a mais no processo deliberativo? E as minorias e os direitos fundamentais como ficam? Eis o principal dilema da teoria constitucional.

Ficha Limpa, consciência tranquila

Time is more valuable than money. You can get more money, but you cannot get more time (Jim. Rohn).

Enfim, veio à luz jurídica (terrível metáfora) a Lei da Ficha Limpa (LFL), Lei Complementar 135/2010. Não é realmente a lei dos sonhos republicanos, mas é uma boa promessa de futuro. O projeto da LFL foi de iniciativa do povo, tendo sido aprovada às pressas pelo Congresso Nacional por pressão da sociedade civil. Claro que à custa de algumas modificações. O texto original previa, por exemplo, a condenação em primeira instância para impedir a candidatura a cargos eletivos. A Câmara aprovou emenda que passou a exigir decisão de órgão colegiado. Vale dizer, tribunal.

No Senado, houve uma alteração no tempo verbal de um enunciado que poderá trazer graves consequências. O impedimento de elegibilidade se aplicava aos candidatos que tivessem condenação. Emenda introduzida pelo senador Francisco Dornelles, sob argumento de tornar o texto mais coerente, substituiu "que tenham sido condenados" por candidatos "que forem condenados".

Segundo o presidente da CCJ do Senado e relator do projeto, Demóstenes Torres, “Tínhamos, quando o texto chegou [da Câmara], nove disposições das quais quatro tinham a expressão ´os que forem´ e quatro com a expressão ´os que tenham sido´ – além de uma que não continha nenhuma das duas expressões. Ora, a lei não pode ser aprovada desta forma porque vai dar a impressão, ao julgador, que num caso só se abarcam os casos do futuro, em outros casos só abarcará o passado”. Como o Senado entendeu que a emenda não alterara o sentido da Lei, enviou-a para sanção presidencial.

Disse que eram mudanças promissoras. Repito com exemplos. Antes, apenas os condenados por crimes contra economia popular, mercado financeiro, administração pública, fé pública, patrimônio público, tráfico de entorpecentes e crimes eleitorais, com sentença transitada em julgado (sem possibilidade de recurso) ficavam inelegíveis. Agora, basta a condenação determinada por órgão jurisdicional colegiado pelos mesmos crimes e mais: por abuso de autoridade, lavagem ou ocultação de bens, racismo, tortura, terrorismo, crimes hediondos, trabalho escravo, crimes contra a vida, abuso sexual, formação de quadrilha ou bando, ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito.

Antes, quem detinha cargo público na administração pública direta ou indireta e fosse condenado por abuso de poder econômico ou político ficava inelegível por três anos. Era comum que as decisões da Justiça fossem tomadas apenas no final do mandato de quatro anos. Na eleição seguinte, o político podia se reeleger sem problemas. Agora, não, eles ficam inelegíveis por oito anos, dificultando o drible à Lei. Antes, o político ameaçado de ser processado que renunciasse para não ter o mandato cassado podia candidatar-se na eleição seguinte.

Agora, o presidente da República, os governadores, os prefeitos, os deputados federais e estaduais, os senadores e os vereadores que renunciarem para não perder o mandato ficarão inelegíveis nos oito anos subsequentes. As limitações não se impõem apenas aos políticos de carteirinha. Com a LFL, o profissional que for excluído da profissão por infração ética fica inelegível. Servidores públicos ou agentes políticos que tenham perdido o cargo por processo disciplinar após processo administrativo ou judicial também.

São, pelo menos, três os problemas que a interpretação da norma lança: a) suas disposições valerão para as eleições de 2010? Sim. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) não considera "processo eleitoral", sujeitas à anualidade do artigo constitucional 16, regras sobre registro de candidaturas. A resposta a uma consulta no último dia 10 (de junho) confirmou esse entendimento; b) A mudança do Senado exigia volta do texto à Câmara? Embora tenha, aparentemente, afetado os destinatários da norma, especialmente os condenados em segunda instância, a alteração foi meramente gramatical, sem afetar substancialmente a disciplina legal. Não precisaria mesmo retornar à Câmara; c) Apenas os que forem condenados a partir da publicação (ou da sanção, para alguns) da lei ficarão proibidos de candidatar-se? Não.

A mudança redacional não pode ser desligada da finalidade normativa e do texto em sua sistematicidade constitucional. Não há violação a situações consolidadas ou retroatividade constitucionalmente vedada. A própria Constituição já determinava que fossem criadas hipóteses de inelegibilidade com base na vida pregressa do candidato, além de reiteradamente prescrever o dever de lealdade e de probidade administrativa de todo agente público, notadamente o político. A Lei apenas aclarou aquelas hipóteses, atendendo aos reclames constitucionais. Nenhum candidato pode falar em direito adquirido fundado em ato ilícito. Já não podia. Agora, tampouco.

A presunção de inocência no Brasil, outro argumento utilizado para atacar a LFL, tem sido elevada à máxima potência. E quem a discute é tachado de autoritário ou de mentalidade repressiva. Curiosamente, são quase sempre os mesmos que criticam a impunidade que reina no país. Claro que todos são inocentes até prova em contrário. Qualquer regime democrático respeita essa garantia que vem do princípio romano incumbit probatio qui dicit, non qui negat (o ônus da prova incumbe a quem alega e não a quem nega) ou simplesmente affirmanti incumbit probatio. Resta saber quando se inverte a presunção.

Predomina no Brasil o entendimento de que somente o trânsito em julgado é capaz de subvertê-la ou, ao menos, relativizá-la. Talvez seja a interpretação mais literal do art. 5º, LVII, da Constituição, que diz: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Uma cópia fiel do art. 27(2) da Constituição italiana. Considerar culpado é o mesmo que sofrer qualquer espécie de efeito negativo decorrente do processo penal, além, claro, do processo.

Em geral, entretanto, a garantia de presunção de inocência assegura que, somente por meio de um devido processo legal, em que seja demonstrada a culpabilidade da pessoa, poderá o Estado aplicar-lhe sanção penal. Não estou a falar da Líbia ou da Coreia do Norte. Refiro-me à maioria dos países europeus, aos Estados Unidos e ao Canadá, todos inspirados no artigo 11 da Declaração Universal de Direitos Humanos. Em muitos casos, basta que haja uma e apenas uma decisão judicial para que a presunção seja abrandada.

Não se trata de prejulgamento ou de antecipação de pena, mas de extração de conseqüências jurídicas da inversão do ônus da prova. Após decisão de um órgão colegiado, no caso brasileiro, quase sempre em segunda instância de julgamento, parece razoável que a presunção seja atenuada. No caso, a máxima efetividade da Constituição em favor da democracia e a lisura do processo político exigem-na.

Ao Tribunal Superior Eleitoral caberá dirimir as dúvidas sobre a correção da LFL em consultas que lhe foram ou forem formuladas. É provável que o assunto acabe na pauta do Supremo Tribunal Federal. Independentemente da resposta judiciária e mesmo de lei, devemos fazer as escolhas dos melhores nomes para conduzir os assuntos públicos para não haver arrependimento depois. Limpa, a ficha deve cair: somos nós os responsáveis pelos nossos destinos e escolhas. É uma questão de consciência.

Eleições: Sistema distrital

No voto distrital, o país (ou o Estado) é dividido em circunscrições ou regiões eleitorais com aproximadamente o mesmo número de habitantes ou eleitores. São os chamados "distritos eleitorais". Os candidatos concorrem dentro de um determinado distrito. Vence, em geral, quem tiver mais votos (sistema distrital com maioria simples). É como sucede nos Estados Unidos e na Grã-Bretanha. Na França, entretanto, exige-se maioria absoluta, o que pode impor um segundo turno com os dois candidatos mais votados no primeiro (sistema distrital com maioria qualificada).

São vantagens do sistema distrital

• a identidade entre eleitores e deputados;
• a fiscalização direta dos representantes pelos representados;
• a dificuldade de radicalização política, pela exigência de maioria dos votos distritais.

São desvantagens do sistema distrital:

• paroquialismo: os parlamentares tendem a se concentrar em assuntos relacionados com seus distritos, aproximando-se da representação de interesses concretos;
• personalismo: os representados podem ser cooptados por lideranças carismáticas, enfraquecendo os partidos políticos;
• continuísmo: há uma tendência de reeleições sucessivas de candidato do mesmo distrito, criando verdadeiros currais eleitorais;
• clientelismo: a soma de paroquialismo, personalismo e continuísmo pode resultar na política de troca de favores, agravando a dependência do Parlamento em face do Executivo (para liberação de verbas orçamentárias) e as possibilidades de corrupção.

O modelo descrito até aqui é próprio do voto distrital puro. Há, todavia, o voto distrital misto, que procura conjugar elementos proporcionais e distritais como ocorre na Alemanha e na Itália. Metade das cadeiras é escolhida pelo voto distrital, metade pelo voto na legenda.

As listas partidárias podem ser fechadas (os eleitores escolhem o partido, a quem cabe definir previamente a ordem hierárquica dos candidatos. Podem reforçar o "caciquismo" partidário), abertas (os eleitores votam no candidato, elegendo-se os mais votados, de acordo com o quociente eleitoral e partidário. São típicas dos sistemas proporcionais. Levam as críticas do sistema proporcional: isolamento do eleito e eleitores, v.g.) e flexíveis (há uma ordem preferencial de candidatos partidários, que pode ser desconsiderada no caso de voto unipessoal significativo. Tenta-se abreviar a crítica aos dois anteriores. O problema é definir o que é "significativo").

Sistema eleitoral misto: Alemanha

No sistema de voto distrital misto, cada eleitor tem direito a dois votos nas eleições parlamentares. O primeiro voto é dado para deputado de seu distrito eleitoral (circunscrição ou região em que se divide o país ou o Estado, preferencialmente, com a mesma população). A maioria simples dos votos decide o eleito em cada distrito eleitoral no caso alemão. Pode-se, entretanto, exigir-se maioria absoluta. Se não obtida em primeiro turno, os dois mais votados disputam em uma segunda rodada de votação. Metade dos deputados é escolhida assim pelo "mandato direto".

O segundo voto é dado na legenda partidária. Em cada Estado, os partidos definem uma lista de candidatos em ordem hierárquica (lista fechada). O total dos mandatos parlamentares é distribuído entre os partidos segundo a proporção dos respectivos votos de legenda, subtraído o número de mandatos diretos conquistados. Imaginemos que a apuração dos votos de legenda confira a um determinado partido 100 cadeiras parlamentares. Se o partido tiver conquistado 50 mandatos diretos, são eleitos os 50 primeiros candidatos da lista daquele partido.

É possível que essa conta não feche. Na Alemanha, se um partido obtiver um número de mandatos diretos maior do que teria direito, segundo os votos de legenda conquistados, não haverá mandatos indiretos, mas o partido ficará com mandatos excedentes (suplementares), aumentando o total dos deputados federais naquela legislatura.

Ainda há um outro elemento a se considerar no caso alemão: a cláusula de barreira. O partido só terá assento parlamentar se conseguir, no mínimo, 5% do total de votos de legenda. A menos que obtenha, pelo menos, três mandatos diretos. Neste caso, seus votos de legenda são considerados para efeito de base de cálculo do total de mandatos.

Esse modelo dificulta a formação de governos de um só partido. Por isso, antes das eleições, as agremiações partidárias já indicam as coalizões que pretendem formar, de modo a orientar os eleitores. Tenta-se atenuar o paroquialismo e personalismo do sistema distrital com o universalismo (representatividade ampla e de minorias) e a valorição dos partidos do sistema proporcional.