Qual igualdade? Uma versão do anticonstitucionalismo

Debati há alguns dias com um professor colombiano, defensor do “constitucionalismo de resistência latino-americano”. Ou, como ele mesmo disse, do anticonstitucionalismo, movimento que vê a Constituição como legado liberal que legitima o poder dos ricos, nacional e internacionalmente, em detrimento de um contingente numeroso de pessoas oprimidas. Trata-se de Ricardo Sanín Restrepo da Universidade de Caldas.

O constitucionalismo liberal, segundo ele, teria promovido a privatização ou a mercantilização do público (bens, práticas e discursos) e a despolitização dos conflitos sociais (por meio de sua juridificação e judicialização, em meio a um debate de especialistas), encapsuladas por uma promessa jamais cumprida ou realizável de inclusão democrática (excessivo peso na representação política, cooptada pelas leis do mercado).

Até aí parece fazer eco à análise crítica marxista e não marxista do formalismo liberal. Mais ele vai além. A mercantilização da vida, ao promover a tecnocracia e a meritocracia a instrumentos pretensamente neutros de diferenciação social, acabou por adotar uma política racista e etnocêntrica. Ela excluiria práticas e valores de comunidades locais, submetendo os povos ao poder global de potências europeias e norte-americana. Seria uma nova faceta do colonialismo.

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O declínio da influência do constitucionalismo dos Estados Unidos

O império perece? As análises indicam que sim. Inclusive no plano jurídico. Leia texto sobre o assunto.
The Declining Influence of the United States Constitution

Mila Versteeg and I have just posted to SSRN a paper that might be of interest to readers of this blog entitled "The Declining Influence of the United States Constitution". It follows up on an earlier article, imminently forthcoming in the California Law Review, in which we took a very bird's eye view of the evolution and ideology of global constitutionalism. This time, we zoom in and take an empirical look at whether constitution-makers in other countries (still) emulate the U.S. Constitution. (The title of the paper offers a hint as to what we conclude.) We also look for evidence that international or regional human rights instruments have influenced the way in which national constitutions are written, but the evidence is underwhelming. 

Íntegra

Relatório da Suprema Corte do Reino Unido

Instalada em 2009, a Suprema Corte do Reino Unido possui competências de revisão das decisões judiciais, de solução de conflito de atribuição preventivo ou sucessivo e de controle de comunitariedade e convencionalidade. Como tribunal de revisão, ela é fonte de apelação dos tribunais do Reino em assuntos diversos, designadamente:

A) Para Inglaterra e Gales:

 Recurso civil da Court of Appeal

 Recurso penal da Court of Appeal

 Alguns recursos da High Court

B) Escócia

 Recurso da Court of Session

C) Irlanda do Norte

 Recurso da Court of Appeal

 Alguns recursos da High Court

A UKSC também possui competência para exame das atribuições, delegadas pelo Parlamento do Reino, à Escócia, Gales e Irlanda do Norte (matéria anteriormente afeta à comissão judicial do Privy Council, JCPC).

Os casos de exame de delegação (conhecidos como devolution cases) podem chegar à Corte por quatro formas: a) por um envio à Corte; b) na apelação contra um julgamento de certos tribunais da Inglaterra, Gales, Escócia e Irlanda do Norte; c) submissão por certas cortes de apelação e d) por envio mesmo que o tema não seja objeto da ação.

Cabe-lhe, ainda, examinar os projetos de lei do Parlamento escocês (section 33, Scotland Act 1998), norte-irlandês (section 11, Northern Ireland Act 1998), bem como as ordens em Conselho (Orders in Counci)l e projetos de lei e medidas (sections 96, 99 e 112, Government of wales Act 1998).

A Corte ainda tem mais nítida competência de corte constitucional, ao examinar a compatibilidade das normas do Reino Unido com o direito da União Europeia e da Convenção Europeia de Direitos Humanos.

Embora vinculada ao Ministério da Justiça, a Comissão de Justiça do Privy Council passou a funcionar dentro da UKSC. Cabe à Comissão, exame da apelação em vista das decisões tomadas pelos juízes dos territórios administrados pelo Reino Unido, nas dependências da Coroa e nos Estados da Commonwealth que mantiveram essa competência. Neste último caso, a decisão é da CJPC. Nos outros dois, a decisão é submetida à Rainha para final deliberação.

Leia o relatório de atividade 2010/2011 aqui

Michel Rosenfeld: Democracia constitucional e Estado de direito

Leia artigo de Michel Rosenfeld sobre a democracia constitucional e as exigências do Estado de direito.

Pontos de destaque:

O ESTADO DE DIREITO: In the broadest terms, the rule of law requires that the state only subject the citizenry to publicly promulgated laws, that the state’s legislative function be separate from the adjudicative function, and that no one within the polity be above the law. The three essential characteristics of modern constitutionalism are limiting the powers of government, adherence to the rule of law, and protection of fundamental rights. In the absence of the rule of law, contemporary constitutional democracy would be impossible. QUE CONSENSO SE PODE ESPERAR NUMA SOCIEDADE PLURALISTA: According to Habermas, the legitimacy of law can be established dialogically through communicative action among persons who recognize one another as equals and who agree to accept as legitimate only those laws to which they would all consent, both to enact as autonomous legislators and to follow as law-abiding citizens. This test allows for reconstruction on the basis of a counterfactual in order to establish the legitimacy of law and is used by Habermas to elaborate and defend his “proceduralist paradigm of law.” I therefore propose to adapt Habermas’ test to account for this key difference. More specifically, I intend to rely on two modifications which somewhat weaken the conditions of legitimacy envisaged by Habermas: 1) I will consider the counterfactual requirement of self-legislation, coupled with willing submission to law, to be satisfied if it can be used to legitimate a rule of law regime taken as a whole without separately legitimating individual laws within that regime and 2) I will construe the requirement of consent more loosely so as to include within it a criterion of reasonableness based on lack of coercion, coupled with the meeting of certain conditions, which make it reasonable to endorse a particular rule of law regime consistent with one’s substantive aims. It follows from these considerations that actual unanimous consent for any meaningful constitutional constraints, let alone for any rule of law regime, seems highly implausible. Actual consent, however, is unnecessary. It is arguably sufficient for purposes of assessing the legitimacy of a rule of law regime to determine whether acceptance of the latter would be reasonably consistent with the diverse agendas of all concerned. RISCOS DE POLITIZAÇÃO DO DIREITO: Furthermore, so long as the line between judicial interpretation and judicial lawmaking remains blurred, there seems to be no cogent way to draw a plausible distinction between the rule of law and politics (p. 1337).

PUBLICIDADE DAS DECISÕES E DAS RAZÕES DE DECIDIR EVITA ABUSOS JUDICIAIS: to the extent that judicial decisions must be made public and the reasons for such decisions revealed in published opinions, the likelihood of blatant judicial abuses seems rather remote (p. 1340). CORREÇÃO DOS EXCESSOS DA MAIORIA E REFORÇAR A DEMOCRACIA: According to this view, the function of the Constitution and of judicial review is to provide the necessary legal basis for a well-functioning democracy. Consistent with this, besides protecting democracy from its traditional enemies, the Constitution is meant to insulate the democratically generated legal order against majoritarian excesses and pathologies. In this context, process based guarantees become part and parcel of the rule of law through imposition of procedural constraints on the generation and application of majority-based legal rules (p.1340)

ROSENFELD, Michel. The Rule of Law and the Legitimacy of Constitutional Democracy". Southern California Law Review, v. 74, 2001, p.1307-1351

Na íntegra aqui

Referendo constitucional na Turquia

Principais mudanças

- Fim da anistia: oficiais responsáveis pelo golpe de 80 ficarem sem imunidade judicial e poderem enfrentar a justiça além de todos os militares poderem ser julgados em tribunais civis.

- O tribunal constitucional passa de 11 para 17 membros, podendo o parlamento eleger 3 e o presidente os restantes.

- O Supremo Tribunal, acusado de interferir na estrutura judicial, passa a ter 22 magistrados em vez de 7 que deixam de ser nomeados apenas pela Relação e pelo Conselho de Estado.

- Ficou mais difícil a extinção de partidos políticos.

- Previsão de ações afirmativas para.

- Fim das restrições sindicais com a possibilidade de serem negociados contratos colectivos de trabalho para a função pública.

Reportagem

O primeiro-ministro da Turquia, Recep Tayyip Erdogan, informou hoje que os eleitores aprovaram a realização de mudanças na Constituição do país, em um resultado visto como um voto de confiança no governo. Erdogan anunciou que 58% dos eleitores votaram a favor da aplicação de 26 emendas à Carta Magna escrita durante a ditadura militar.

O governo afirma que a medida colocará a Turquia no caminho de uma democracia de estilo europeu, embora a oposição afirme que as reformas propostas vão retirar a independência do Judiciário. A atual Constituição foi escrita após um golpe militar em 1980 e se tornou um fator de disputa entre o governo de orientação islâmica e as elites tradicionais, que acreditam que os princípios seculares da Turquia estão sob ameaça. O resultado do plebiscito vai definir o cenário para as eleições marcadas para o ano que vem no país.

Em províncias com grandes populações curdas ocorreram confrontos de rua nas proximidades de várias seções eleitorais. Um partido curdo pediu que os eleitores boicotassem o plebiscito, afirmando que as mudanças propostas não trarão avanços para a minoria étnica. Desde ontem, a polícia deteve 138 pessoas suspeitas de ameaçar pessoas para que boicotassem o pleito ou para que votassem pelo "sim" ou pelo "não", informou o ministro do Interior, Besir Atalay.

Em Ancara, a capital turca, o presidente Abdullah Gul pediu harmonia para um país que, embora dividido em vários níveis, uniu-se hoje. Nesta noite, em um ginásio de Istambul, a Turquia enfrenta os Estados Unidos na final do mundial de basquete. "A partir de amanhã, a Turquia precisa se unir como um só país e olhar para frente. A Turquia deve concentrar toda a sua energia nas questões que seu povo está enfrentando e no futuro da nação", disse, após votar. "O povo tem a palavra final nas democracias. Eu gostaria de pedir a todos que aceitem o resultado (do referendo) com respeito e maturidade."

As seções eleitorais fecharam às 16 horas (horário local, 10 horas de Brasília) no leste turco e às 17 horas (11 horas de Brasília) em outras partes do país. Cerca de 50 milhões de turcos, dois terços da população, estavam aptos a votar. O primeiro-ministro votou em Istambul com sua mulher e sua filha, posando para fotos com o envelope em mãos e dizendo que o referendo é um passo importante para a democracia turca.

Golpe militar

A data de hoje lembra um episódio traumático do passado turco. hoje, comemora-se o 30º aniversário de um golpe que controlou o caos político, mas levou a muitas prisões, torturas e assassinatos extrajudiciais. Anos mais tarde, militantes curdos iniciaram uma rebelião que continua até hoje. A sombra dos militares sobre a política turca começou a desaparecer apenas nos últimos anos.

O governo civil diz que as emendas estão alinhadas com as exigências para a entrada do país na União Europeia, fazendo com que os militares se reportem a tribunais civis e permitindo que funcionários públicos façam greve. A oposição, no entanto, acredita que as medidas darão ao Parlamento mais poder para apontar juízes numa tentativa de controlar os tribunais.

Os militares e o sistema Judiciário, incluindo o Tribunal Constitucional, buscam manter o legado secular de Mustafa Kemal Ataturk, que fundou a Turquia em 1923. A legenda que está no poder, o Partido Justiça e Desenvolvimento, é acusado de conspirar contra esses princípios.

O partido do governo, cujas reformas conquistaram apoio da União Europeia, diz que a dura ênfase no secularismo e no nacionalismo deve ser atualizada para incorporar mudanças democráticas, entre elas as liberdades religiosas.

Mas o partido perdeu uma batalha em 2008, quando o Tribunal Constitucional derrubou uma emenda apoiada pelo governo que eliminaria a proibição do uso de véus muçulmanos em universidades. As emendas constitucionais também vão retirar a imunidade dos formuladores do golpe de 1980. Kenan Evren, o chefe militar que tomou o poder e se tornou presidente, tem 93 anos e está doente.

Fonte: AE-AP Estadão

CNJ e CNMP não controlam atividade-fim

Os estudos acadêmico e a predominância das decisões tomadas no âmbito do CNMP e CNJ restrigem o controle dos atos do MP e dos juízes, respectivamente, àqueles de natureza administrativa e disciplinar. Não podem invadir, portanto, o âmbito das atividades-fins. É a orientação acolhida pelo STF. Ver, dentre outros, a ADI 3.367/DF e os MS-AgR 25.879/DF, 27.148/DF e MS-MC 28.598/DF.

Mandado de Injunção: legitimidade ampla

Acertamente o STF tem dado interpretação ampliada à legitimidade ativa do mandado de injunção. A disposição constante no artigo constitucional 5o, LXXI, prescreve: "conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania". Houve quem confundisse "direitos constitucionais" com "direitos fundamentais individuais", desconhecendo a existência de outros direitos constitucionais capazes de gerar direitos subjetivos e, para quem prefere, interesses legítimos. No MI 833/DF, discutía-se a viabilidade de conhecimento do mandado para suprir a omissão da disciplina legal para aplicação do art. 40, § 4º, da Constituição, para a aposentadoria especial dos ocupantes do cargo de Oficial de Justiça Avaliador Federal. O Tribunal por ampla maioria afastou a alegação de inadmissibilidade da injunção. Ouça os debates.

Independência do Judiciário nos EUA

Há grande polêmica no Estado de Nova Jersey sobre possível interferência do governador nas decisões da Suprema Corte. O caso mais recente foi a recusa de uma causa que versava sobre união homoafetiva. Leia o texto More NJ Supreme Court speculation.

Eleições judiciais nos Estados Unidos

Em muitos Estados dos EUA, há eleições para cargos judiciais, inclusive para a Suprema Corte local. As campanhas envolvem gastos e expedientes típicos das que ocorrem para cargos eletivos parlamentares e executivos. As eleições podem comprometer os requisitos da imparcialidade e independência dos juízes. Leia o texto "The New Politics of Judicial Elections", publicado no Constitutional Law Prof Blog.

The Brennan Center today released the fifth edition of The New Politics of Judicial Elections, covering the corrosive effects of campaigning on state judiciaries between 2000 and 2009. From the Executive Summary:

By tallying the numbers and "connecting the dots" among key players over the last five election cycles, this report offers a broad portrait of a grave and growing challenge to the impartiality of our nation's courts. These trends include:

•The explosion in judicial campaign spending, much of it poured in by "super spender" organizations seeking to sway the courts;

•The parallel surge of nasty and costly TV ads as a prerequisite to gaining a state Supreme Court seat;

•The emergence of secretive state and national campaigns to tilt state Supreme Court elections;

•Litigation about judicial campaigns, some of which could boost special-interest pressure on judges;

•Growing public concern about the threat to fair and impartial justice--and support for meaningful reforms.

The report also covers reform efforts, including public financing, tough recusal rules, campaign disclosure laws, and appointments based on qualifications with retention elections.

The Supreme Court's recent cases don't do much to support reform. The Court ruled earlier this summer in Caperton v. Massey Coal that due process required a state supreme court justice to recuse himself from an appeal involving a litigant who spent $3 million supporting his campaign for a seat on the court--more than 60% of the total spent to support his campaign. But the sharply divided 5-4 Court emphasized that the facts were "extreme by any measure," likely limiting the due process ruling to similarly extreme cases. (Our most recent post on the case is here.)

And the Court ruled last January in Citizens United v. FEC that the First Amendment prohibited restrictions on electioneering communications by corporations and labor unions. The case means that restrictions on corporate and union spending in judicial elections are also likely to be overturned. (Our most recent post on the case is here.)

Retired Justice Sandra Day O'Connor warned in the Introduction of the consequences of inaction: We all have a stake in ensuring that courts remain fair, impartial, and independent. If we fail to remember this, partisan infighting and hardball politics will erode the essential function of our judicial system as a safe place where every citizen stands equal before the law. SDS

Palestra de Mark Tushnet

A nova Constituição do Quirguistão

O Quirguistão aprovou sua nova Constituição após aprovação de referendo popular neste final de junho. O processo constituinte foi marcado por choques entre a maioria quirgue e a minoria uzbesque com a morte de centenas de pessoas.

O texto prevê um estado unitário, republicano e parlamentarista. O Legislativo (Jogorku Kenesh) é bicameral. O presidente da República é eleito para um mandato de 5 anos sem reeleição.

O Judiciário é composto pelo Tribunal Constitucional, pela Suprema Corte, pela Suprema Corte Econômica e pelas cortes locais (cortes regionais, cortes da cidade de Bishkek - capital-, cortes distritais e municipais, cortes econômicas regionais e da cidade de Bishkek - para jugalmento de disputas econômicas, baseadas nas diferentes formas de propriedade; além de tribunais militares). Os integrantes dos tribunais superiores são eleitos pela Casa Alta (Assembleia Representativa do Povo) com nomeação do presidente da República.

O TC, composto por membros eleitos para um mandato de 15 anos pela Assembleia Representativa do Povo após designação do presidente da República, tem competência de fiscalização da constitucionalidade das leis e das emendas constitucionais, bem como do efeito, da aplicação e da interpretação constitucionais; de validação das eleições do presidente da República; de julgamento de seus próprios membros e os dos tribunais superiores, e de autorização da persecução penal contra juízes locais. Controla ainda o processo de impeachment contra o presidente da República.

Os arts. 96 e 97 preveem o processo de emenda constitucional que pode ser iniciado pelo presidente da República, pela maioria dos parlamentares ou por 300 mil eleitores. A aprovação depende do voto de dois terços dos parlamentares, seguido de referendo popular.

Melhores escolas de direito constitucional nos Estados Unidos

De acordo com o professor Brian Leiter, da University of Texas, as melhores escolas de direito constitucional nos Estados são, pela ordem:

1. Yale University, 4.8

2. Harvard University, 4.6

3. University of Chicago e University of Texas, Austin, 4.5

5. Georgetown University, New York University e Stanford University, 4.4

8. Columbia University e University of California, Berkeley, 4.3

10. University of Virginia, 4.0

11. Northwestern University, University of California, Los Angeles e University of Michigan, Ann Arbor, 3.9

14. Duke University e University of Southern California, 3.8

16. University of Pennsylvania, 3.7

17. Boston University e Cornell University, George Washington University 3.6 University of San Diego e Vanderbilt University, 3.6

Em geral, as melhores "escolas academias" são:

1. Yale University;

2. Harvard University; Stanford University;

4. University of Chicago; University of Michigan, Ann Arbor;

6. Columbia University; University of California, Berkeley; University of Virginia;

9. New York University;

10. Cornell University; Duke University; Georgetown University; University of Pennsylvania; University of Texas, Austin

Conselho Constitucional Francês: Questão Prioritária de Constitucionalidade

A Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) foi introduzida pelo art. 61-1 da Constituição, adotado pela revisão constitucional de 23/7/2008: «Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation». Esse artigo foi disciplinado pela Lei Orgânica n. 1523, de 10/12/2009 e entrou em vigor no dia 1/3/2010.

Trata-se como vemos de uma espécie de incidente de inconstitucionalidade, por ofensa aos direitos fundamentais, provocado pelo Conselho de Estado ou pela Corte de Cassação. Seus requisitos são: a) suscitação por uma das partes no curso de um recurso de apelo; b) dúvida manifesta sobre a constitucionalidade da norma aplicável; c) não haver manifestação anterior do Conselho no sentido da constitucionalidade da norma, salvo mudanças das circunstãncias. Recebida a QPC, o Conselho Constitucional abre prazo para que as partes apresentem seus argumentos, devendo decidir em até três meses.

Nem bem entrou em vigor, a QPC foi desafiada pela Corte de Cassação, submetendo-a a um controle de comunitariedade perante o Tribunal de Justiça Europeia.

Prática Jurídica - um conceito quase legal

A Lei n. 12269/2010 definiu "prática jurídica" para fins de ingresso nas carreiras jurídicas no âmbito do Executivo Federal: "Considera-se prática forense, para fins de ingresso em cargos públicos privativos de Bacharel em Direito, no âmbito do Poder Executivo, o exercício de atividades práticas desempenhadas na vida forense, relacionadas às ciências jurídicas, inclusive as atividades desenvolvidas como estudante de curso de Direito cumprindo estágio regular e supervisionado, como advogado, magistrado, membro do Ministério Público ou da Defensoria Pública, ou servidor do judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública com atividades, ao menos parcialmente, jurídicas." (art. 30).

O conceito é amplo. O CNJ e o CNMP adotam uma definição mais restrita:

Dispõe a Resolução 40 do CNMP: Art. 1º Considera-se atividade jurídica, desempenhada exclusivamente após a conclusão do curso de bacharelado em Direito: I – O efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, com a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei nº 8.906, de 4 Julho de 1994), em causas ou questões distintas. II – O exercício de cargo, emprego ou função, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimentos jurídicos. III – O exercício de função de conciliador em tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, assim como o exercício de mediação ou de arbitragem na composição de litígios, pelo período mínimo de 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano. § 1º É vedada, para efeito de comprovação de atividade jurídica, a contagem de tempo de estágio ou de qualquer outra atividade anterior à conclusão do curso de bacharelado em Direito. § 2º A comprovação do tempo de atividade jurídica relativa a cargos, empregos ou funções não privativas de bacharel em Direito será realizada por meio da apresentação de certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivas atribuições e a prática reiterada de atos que exijam a utilização preponderante de conhecimentos jurídicos, cabendo à comissão de concurso analisar a pertinência do documento e reconhecer sua validade em decisão fundamentada. Art. 2º Também serão considerados atividade jurídica, desde que integralmente concluídos com aprovação, os cursos de pós-graduação em Direito ministrados pelas Escolas do Ministério Público, da Magistratura e da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como os cursos de pós-graduação reconhecidos, autorizados ou supervisionados pelo Ministério da Educação ou pelo órgão competente. § 1º Os cursos referidos no caput deste artigo deverão ser presenciais, com toda a carga horária cumprida após a conclusão do curso de bacharelado em Direito, não se admitindo, no cômputo da atividade jurídica, a concomitância de cursos nem de atividade jurídica de outra natureza. §2º Os cursos lato sensu compreendidos no caput deste artigo deverão ter, no mínimo, um ano de duração e carga horária total de 360 horas-aulas, distribuídas semanalmente. §3º Independente do tempo de duração superior, serão computados como prática jurídica: a) Um ano para pós-graduação lato sensu. b) Dois anos para Mestrado. c) Três anos para Doutorado. §4º Os cursos de pós-graduação (lato sensu ou stricto sensu) que exigirem apresentação de trabalho monográfico final serão considerados integralmente concluídos na data da respectiva aprovação desse trabalho. §5º Os casos omissos serão decididos pela comissão de concurso.

Semelhante é o que dispõe o art. 59 da Resolução 75/2009 do CNJ.

O tema está longe de ser pacífico. O conceito deve variar de acordo com a finalidade e o conteúdo do cargo.

Ficha Limpa, consciência tranquila

Time is more valuable than money. You can get more money, but you cannot get more time (Jim. Rohn).

Enfim, veio à luz jurídica (terrível metáfora) a Lei da Ficha Limpa (LFL), Lei Complementar 135/2010. Não é realmente a lei dos sonhos republicanos, mas é uma boa promessa de futuro. O projeto da LFL foi de iniciativa do povo, tendo sido aprovada às pressas pelo Congresso Nacional por pressão da sociedade civil. Claro que à custa de algumas modificações. O texto original previa, por exemplo, a condenação em primeira instância para impedir a candidatura a cargos eletivos. A Câmara aprovou emenda que passou a exigir decisão de órgão colegiado. Vale dizer, tribunal.

No Senado, houve uma alteração no tempo verbal de um enunciado que poderá trazer graves consequências. O impedimento de elegibilidade se aplicava aos candidatos que tivessem condenação. Emenda introduzida pelo senador Francisco Dornelles, sob argumento de tornar o texto mais coerente, substituiu "que tenham sido condenados" por candidatos "que forem condenados".

Segundo o presidente da CCJ do Senado e relator do projeto, Demóstenes Torres, “Tínhamos, quando o texto chegou [da Câmara], nove disposições das quais quatro tinham a expressão ´os que forem´ e quatro com a expressão ´os que tenham sido´ – além de uma que não continha nenhuma das duas expressões. Ora, a lei não pode ser aprovada desta forma porque vai dar a impressão, ao julgador, que num caso só se abarcam os casos do futuro, em outros casos só abarcará o passado”. Como o Senado entendeu que a emenda não alterara o sentido da Lei, enviou-a para sanção presidencial.

Disse que eram mudanças promissoras. Repito com exemplos. Antes, apenas os condenados por crimes contra economia popular, mercado financeiro, administração pública, fé pública, patrimônio público, tráfico de entorpecentes e crimes eleitorais, com sentença transitada em julgado (sem possibilidade de recurso) ficavam inelegíveis. Agora, basta a condenação determinada por órgão jurisdicional colegiado pelos mesmos crimes e mais: por abuso de autoridade, lavagem ou ocultação de bens, racismo, tortura, terrorismo, crimes hediondos, trabalho escravo, crimes contra a vida, abuso sexual, formação de quadrilha ou bando, ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito.

Antes, quem detinha cargo público na administração pública direta ou indireta e fosse condenado por abuso de poder econômico ou político ficava inelegível por três anos. Era comum que as decisões da Justiça fossem tomadas apenas no final do mandato de quatro anos. Na eleição seguinte, o político podia se reeleger sem problemas. Agora, não, eles ficam inelegíveis por oito anos, dificultando o drible à Lei. Antes, o político ameaçado de ser processado que renunciasse para não ter o mandato cassado podia candidatar-se na eleição seguinte.

Agora, o presidente da República, os governadores, os prefeitos, os deputados federais e estaduais, os senadores e os vereadores que renunciarem para não perder o mandato ficarão inelegíveis nos oito anos subsequentes. As limitações não se impõem apenas aos políticos de carteirinha. Com a LFL, o profissional que for excluído da profissão por infração ética fica inelegível. Servidores públicos ou agentes políticos que tenham perdido o cargo por processo disciplinar após processo administrativo ou judicial também.

São, pelo menos, três os problemas que a interpretação da norma lança: a) suas disposições valerão para as eleições de 2010? Sim. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) não considera "processo eleitoral", sujeitas à anualidade do artigo constitucional 16, regras sobre registro de candidaturas. A resposta a uma consulta no último dia 10 (de junho) confirmou esse entendimento; b) A mudança do Senado exigia volta do texto à Câmara? Embora tenha, aparentemente, afetado os destinatários da norma, especialmente os condenados em segunda instância, a alteração foi meramente gramatical, sem afetar substancialmente a disciplina legal. Não precisaria mesmo retornar à Câmara; c) Apenas os que forem condenados a partir da publicação (ou da sanção, para alguns) da lei ficarão proibidos de candidatar-se? Não.

A mudança redacional não pode ser desligada da finalidade normativa e do texto em sua sistematicidade constitucional. Não há violação a situações consolidadas ou retroatividade constitucionalmente vedada. A própria Constituição já determinava que fossem criadas hipóteses de inelegibilidade com base na vida pregressa do candidato, além de reiteradamente prescrever o dever de lealdade e de probidade administrativa de todo agente público, notadamente o político. A Lei apenas aclarou aquelas hipóteses, atendendo aos reclames constitucionais. Nenhum candidato pode falar em direito adquirido fundado em ato ilícito. Já não podia. Agora, tampouco.

A presunção de inocência no Brasil, outro argumento utilizado para atacar a LFL, tem sido elevada à máxima potência. E quem a discute é tachado de autoritário ou de mentalidade repressiva. Curiosamente, são quase sempre os mesmos que criticam a impunidade que reina no país. Claro que todos são inocentes até prova em contrário. Qualquer regime democrático respeita essa garantia que vem do princípio romano incumbit probatio qui dicit, non qui negat (o ônus da prova incumbe a quem alega e não a quem nega) ou simplesmente affirmanti incumbit probatio. Resta saber quando se inverte a presunção.

Predomina no Brasil o entendimento de que somente o trânsito em julgado é capaz de subvertê-la ou, ao menos, relativizá-la. Talvez seja a interpretação mais literal do art. 5º, LVII, da Constituição, que diz: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Uma cópia fiel do art. 27(2) da Constituição italiana. Considerar culpado é o mesmo que sofrer qualquer espécie de efeito negativo decorrente do processo penal, além, claro, do processo.

Em geral, entretanto, a garantia de presunção de inocência assegura que, somente por meio de um devido processo legal, em que seja demonstrada a culpabilidade da pessoa, poderá o Estado aplicar-lhe sanção penal. Não estou a falar da Líbia ou da Coreia do Norte. Refiro-me à maioria dos países europeus, aos Estados Unidos e ao Canadá, todos inspirados no artigo 11 da Declaração Universal de Direitos Humanos. Em muitos casos, basta que haja uma e apenas uma decisão judicial para que a presunção seja abrandada.

Não se trata de prejulgamento ou de antecipação de pena, mas de extração de conseqüências jurídicas da inversão do ônus da prova. Após decisão de um órgão colegiado, no caso brasileiro, quase sempre em segunda instância de julgamento, parece razoável que a presunção seja atenuada. No caso, a máxima efetividade da Constituição em favor da democracia e a lisura do processo político exigem-na.

Ao Tribunal Superior Eleitoral caberá dirimir as dúvidas sobre a correção da LFL em consultas que lhe foram ou forem formuladas. É provável que o assunto acabe na pauta do Supremo Tribunal Federal. Independentemente da resposta judiciária e mesmo de lei, devemos fazer as escolhas dos melhores nomes para conduzir os assuntos públicos para não haver arrependimento depois. Limpa, a ficha deve cair: somos nós os responsáveis pelos nossos destinos e escolhas. É uma questão de consciência.

Hierarquia entre direitos fundamentais

"Quando penso no que eu perdi, eu pergunto: ´Quem se conhece melhor do que o cego?´ - pois cada pensamento se torna uma ferramenta." (Jorge Luis Borges)

A existência de hierarquias entre os direitos fundamentais é sempre produto de pré-compreensões e ideologias. Orientações liberais tendem a ver os direitos de defesa como mais importantes; vertentes igualitaristas priorizam os direitos sociais que promovam a inclusão de grupos desfavorecidos; republicanistas, por seu lado, funcionalizam todos os direitos em torno do processo democrático e de formação da vontade política.

Há quem afirme que, mesmo sem previsão constitucional expressa, exista uma hierarquia entre as normas jusfundamentais. Por exemplo, no caso brasileiro, pode-se interpretar “direitos e garantias”, previstos como barreiras materiais à emenda constitucional (art. 60, § 4º, IV, CRFB), como parte dos direitos estatuídos pelo artigo 5º, e, em razão disso, dar-lhe primazia formal. É tão desacertado e incomum quanto a Constituição tomar partido, fixando-lhe a hierarquia.

Mesmo quando não for admitida a hierarquia formal das normas, ainda há orientações que sustentam a hierarquia material entre os direitos, que podemos dividi-las entre os ontológicos, metodológicos e os práticos. Ontologicamente se defende a prevalência sempre das liberdades clássicas ou de alguns direitos reputados essenciais, como o direito à vida e à liberdade, segundo uma concepção de homem ou da natureza. Exatamente por isso, a perspectiva poderá ser deslocada para o homem situado ou para programas ou tarefas coletivas que persigam uma configuração sócio-política determinada. Bem se ver que a distinção para os adeptos da hierarquia formal é, permitido o trocadilho, de forma. Nega-se uma diferença de valor constitucional, para logo em seguida ser feita uma distinção, de acordo com um pano de fundo ideológico, entre direitos mais ou menos essenciais.

Os metodológicos, por sua vez, escondem-se atrás da necessidade técnica de se estabelecer, segundo regras, uma hierarquia de conteúdo entre as normas. Não há expresso apelo a uma ordem suprapositiva ou a uma dada concepção de mundo ou de homem, em geral, mas uma laboriosa e, às vezes, impenetrável pesquisa do direito constitucional positivo, segundo uma dicção precisa e própria, que lhes autoriza definir qual direito vem antes, qual interesse vem depois, qual virá, às vezes.

Em muitos casos, eles nos põem armadilhas: como dizer que a proibição de tortura ou de escravidão seja restringível ou submetida ao conflito do qual possa não prevalecer? Há quem, de um modo mais geral, admita o caráter irrestringível e, portanto, absoluto do direito de ser tratado como pessoa ou de não ser vítima de um projeto homicida. Normalmente, uns e outros admitem a impossibilidade de conflito ou da natureza desse direito apenas no plano moral, sem se aventurar no plano dos discursos jurídicos. Os práticos não devotam crenças em doutrinas políticas ou filosóficas, nem se dedicam puramente a desenvolver ferramentais técnicos de sondagem do material jurídico-positivo, cuidando antes de retirar das glosas à jurisprudência suas conclusões. O resultado de sua pesquisa indicará, concretamente, que direitos ou bens têm recebido especial proteção judicial.

“A hierarquia das normas”, escreveu Michel Tropper, “não pode ser suposta. Ela deve ser constatada após o exame dos valores relativos às diferentes normas emitidas pelos órgãos da ordem jurídica. Se admitirmos que a interpretação é a fase essencial da emissão dessas normas, faz-se necessário então concluir que o estudo da interpretação comanda aquele da hierarquia das normas e não o contrário (...). Se houver gradação, é somente entre as normas constitucionais postas pela interpretação do juiz no exercício de seu poder de controle.”

Tudo certo, não fosse o excesso de poder que o autor francês acaba por atribuir ao juiz.

A proporcionalidade segundo os alemães

Ninguém sabe nem talvez jamais saberá se é mais angustiante a incompreensão do presente ou a incerteza do futuro. Por conta e culpa próprias. De tanto sonhar com a perfeição ou o paraíso de um dia que pode vir a ser, perdem-se os prazeres do instante e os presentes do presente. Troca-se a certeza do estranhamento e da incompletude à disposição quase diária pela compreensão de novos dias a serem vividos sobre padrões de conduta tão velhos quanto o mofo do seu sentido. Enquanto isso, a felicidade se extravia, deixando o sabor acre da angústia. E da dúvida. Não se compreende. Não se sabe. Nem jamais se saberá. Talvez.

A proporcionalidade, como é conhecida hoje nos discursos constitucionais, foi desenvolvida pela doutrina e jurisprudência alemãs, com base na construção prussiana oitocentista de proporcionalidade no Polizeirecht, especialmente na aplicação de pena e no exercício do poder de polícia. Hoje é preceito inspirado tanto no conceito de Estado de Direito, quanto na estrutura ou essência dos direitos fundamentais, sendo empregado para aferir a legitimidade de restrição a tais direitos. O preceito é desdobrado em três máximas.

A primeira é chamada de “adequação”, “idoneidade” ou “instrumentalidade” (Geeignetheit ou Tauglichkeit), entendida como aptidão, em tese, para o meio escolhido pelo legislador promover ou produzir o resultado ou fim pretendido. A segunda é conhecida como “necessidade” (Erforderlichkeit ou Notwendigkeit), a obrigar um prévio exame dos meios disponíveis ao legislador, de modo a verificar se foi adotado aquele menos gravoso ou mais benéfico ao direito restringido.

A terceira máxima é dita proporcionalidade em sentido estrito ou justa medida (Abwägung), que demanda um sopesamento de importância entre os direitos, bens ou interesses em conflito, segundo a lógica de custo e benefício, de modo que as vantagens auferidas pelos fins perseguidos (um direito fundamental ou um interesse coletivo) sejam iguais ou superiores aos prejuízos acarretados ao direito afetado.

Diz-se que a adequação e a necessidade se referem às possibilidades fáticas, enquanto a proporcionalidade estrita indica as possibilidades jurídicas dos direitos ou bens constitucionais em conflito, pressupondo todas as três, para muitos, direitos como princípio e princípios como ordem de otimização (comandam o mais possível, segundo as condições de possibilidades fáticas e jurídica).

O rigor na apuração varia com as máximas. Quanto se trata de examinar se uma lei restritiva promoveu adequadamente o balanceamento entre as normas constitucionais, a adequação e a necessidade só podem gerar uma conclusão contrária, se for patente ou grosseiro o erro de avaliação legislativa. Um meio idôneo não será obrigatoriamente necessário, mas um meio necessário (menos gravoso) pressupõe que seja adequado. Os dois, de toda sorte, desempenham um papel menor ou insignificante quando se trata de colisão de direitos, ampla ou estrita, sem intermediação legislativa.

O ponto central do princípio é devotado à ponderação ou proporcionalidade propriamente dita, segundo a qual quanto maior for o grau de afetação (ou de não satisfação) de um direito fundamental, tanto maior tem de ser a importância de satisfação do outro. Essas observações gerais sobre o princípio não dispensam uma análise específica, ainda que sucinta, das máximas que o integram.

Preceito, princípio ou postulado, a proporcionalidade tem sido abusadamente empregada como critério definitivo de correção de leis restritivas de direitos e até mesmo na hipótese de conflitos jusfundamentais sem mediação legislativa. Poucos se dão conta de que se trata de uma técnica constitucional importante, todavia, formulada em termos lingüísticos, sendo, por isso mesmo, objeto de interpretação na hora de ser aplicada.

A proporcionalidade como exigência de proteção estatal dos direitos fundamentais

“A solidão é o retrato sem reparo ou fotoshop do fracasso humano. A forma mais cruel e indigna de ser enterrado antes que os olhos se fechem para a eternidade do pó originário. A solidão é a poeira dispersa no caos de uma existência de quem de tanto (ou talvez de não, direito) amar, nem saber-se amado, perdeu-se na escuridão da alma. Pior, talvez, seja o destino de quem desiste do amor, a menos que amor não seja ou sinta, fechando os olhos à imediatidade das regras e do querer absoluto. Deveria haver uma lei que severamente punisse quem, por sua renúncia, condena outro ser, amado ou nem tanto, à tortura de ser só. Triste a solidão, triste sepulcro esse de um morto ainda vivo. Não deixe, por tudo, que as flores premiadas despetalem seu último perfume. Nem as lance sobre o jazigo por um telefonema ausente ou tente decifrar os sonhos intempestuosos. Apenas as regue com sorriso terno e deixe a luz entrar”. (Luc de Leben).

Embora ainda sem muito efeito prático, o Supremo Tribunal Federal tem feito menção, por expressa referência à construção alemã, à proporcionalidade como vedação de excessos e como proibição de insuficiência na atuação estatal. A orientação é capitaneada pelo Ministro Gilmar Mendes. Na dogmática alemã, escreveu ele, “é conhecida a diferenciação entre o princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot)”.

No primeiro caso, segue na lição, “o princípio da proporcionalidade funciona como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais como proibições de intervenção. No segundo, a consideração dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (Canaris) imprime ao princípio da proporcionalidade uma estrutura diferenciada”. As máximas da adequação, necessidade e proporcionalidade estrita se aplicam também à proporcionalidade estrita.

O ato não será adequado, ainda na visão de Gilmar, “quando não proteja o direito fundamental de maneira ótima; não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo é inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção” (ADI 3112/DF). No caso das células-tronco, voltou com a tese, ao afirmar que o artigo 5º da Lei de Biossegurança (Lei 11105/2005) violava o princípio da proporcionalidade como proibição de proteção insuficiente, por não prever um órgão central, vinculado ao Ministério da Saúde, para análise, aprovação e autorização das pesquisas e terapia com células-tronco originadas do embrião (ADI 3510/DF).

O Ministro Ricardo Lewandowski também já afirmou que “o princípio da proporcionalidade, bem estudado pela doutrina alemã, correspondente a uma moeda de duas faces: de um lado, tem-se a proibição de excesso (Übermassverbot), e, de outro, a proibição de proteção deficiente (Utermassverbot)”. E aplicou-as à discussão em torno da gratuidade, determinada por lei, ao registro civil de nascimento e óbito. Não me parece, disse, “que os dispositivos legais impugnados incidam na proibição de excesso, porquanto os notários e registradores exercem tantas outras atividades lucrativas que a isenção de emolumentos neles estabelecida certamente não terá o condão de romper o equilíbrio econômico-financeiro das serventias extrajudiciais, de maneira a inviabilizar a sua continuidade”.

Viu, ademais, na determinação legal cumprimento das exigências do lado B da proporcionalidade, que obriga o Estado a proteger de maneira eficaz os “economicamente hipossuficientes, sobretudo no que respeita aos seus direitos de cidadania” (ADI 1800). Ficamos à espera de novos desdobramentos dessa espécie de proporcionalidade. Se o Tribunal levá-la à prática, poderemos ter um ativismo judicial importante em matéria de direitos sociais de prestação. É esperar para ver.