Constituição portuguesa perdeu a ideologia marxista

Em entrevista publicada ao Correio do Minho, Paulo Sotero afirma que a Constituição portuguesa perdeu sua carga ideológica. Leia:

"A perda da carga ideológica, com o fim das referências 'marxistas', e a integração europeia, a 'reboque' de Bruxelas, foram os dois grandes propósitos das revisões constitucionais, defendeu hoje o professor universitário Paulo Otero. Em declarações à agência Lusa a propósito dos 35 anos da Lei Fundamental, que se assinalam esta semana com um colóquio no Tribunal Constitucional, o especialista destaca a 'preocupação de tirar as referências marxistas' e de 'ocidentalizar' o texto. No fundo, prosseguiu o docente, 'transformar a Constituição numa Constituição de uma democracia ocidental e pluralista, num sistema económico de mercado com preocupações sociais'. 'A Constituição a perder a carga ideológica que esteve subjacente à sua feitura', reforçou, referindo-se sobretudo às revisões de 1982 e 1989. O segundo 'grande propósito', prosseguiu, foi a 'integração europeia', onde Portugal andou a 'reboque' do que era decidido primeiro por Bruxelas ou pelos políticos. 'Não é a construção europeia que se harmoniza com a Constituição, mas a Constituição que tem de ser revista para se harmonizar com a construção e aprofundamento da União Europeia', criticou. Quanto às principais alterações introduzidas ao longo das sete revisões constitucionais realizadas até ao momento, Paulo Otero destaca a e xtinção do Conselho da Revolução, o que, defendeu, terminou com o conceito de uma democracia 'sob tutela militar'. 'A partir dessa data tivemos uma verdadeira democracia, plena, civil e sem a componente militar revolucionária que estava subjacente', afirmou. Por outro lado, o professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa sublinhou a criação do Tribunal Constitucional (TC), em 1982, mas apontou alguns 'vícios de género'. 'Um peso muito grande da Assembleia da República na designação dos juízes e a exclusão de juízes nomeados pelo Presidente da República', explicou. Quanto aos 'Direitos Económicos e Sociais', tema da sua intervenção no colóquio do Tribunal Constitucional, Paulo Otero lembrou que inicialmente estes estavam integrados na dinâmica socialista, como um 'instrumento ao serviço do modelo do Estado'. 'Os anos passaram e hoje estes direitos económicos e sociais são uma componente da dignidade humana. Deixaram de ter como centro o Estado e o projeto político do Estado para passarem a ter como centro a pessoa humana e a sua dignidade', reforçou."

Termidores e Whigs

No pensamento constitucional, tende-se a chamar de constitucionalismo whig (ou para alguns termidoriano) o processo de mudança de regime político-constitucional lento e evolutivo, mais que revolucionário e radical. É o mote das chamadas transições constitucionais de nossos dias. Há quem identifique nesse modelo uma ideologia conservadora de mudanças sociais. Tanto por inspiração inglesa (fonte do constitucionalismo evolutivo dos whigs), quanto francesa (de onde vem a noção do Termidor).

Para os historiadores, a reação termidoriana é a fase de algumas revoluções em que o poder passa das mãos da liderança revolucionária e de um regime radical para grupos mais conservadores que adotam uma linha política que se distancia das propostas originais, chegando mesmo a retomar valores e premissas pré-revolucionários. A expressão tem origem na Revolução Francesa, quando o Comitê de Salvação Pública determinou a execução de Robespierre, Saint-Just e de outros líderes do Reino do Terror. Pôs-se fim à fase mais radical da Revolução. Seus líderes foram Paul Barras, Jean Lambert Tallien e Joseph Fouché (H.G,Brown. 2002, p. 24). Leon Trotsky, em seu livro A Revolução Traída, refere-se à ascensão de Stalin ao poder como a reação termidoriana soviética (p. 96 et seq).

A nova Constituição do Quirguistão

O Quirguistão aprovou sua nova Constituição após aprovação de referendo popular neste final de junho. O processo constituinte foi marcado por choques entre a maioria quirgue e a minoria uzbesque com a morte de centenas de pessoas.

O texto prevê um estado unitário, republicano e parlamentarista. O Legislativo (Jogorku Kenesh) é bicameral. O presidente da República é eleito para um mandato de 5 anos sem reeleição.

O Judiciário é composto pelo Tribunal Constitucional, pela Suprema Corte, pela Suprema Corte Econômica e pelas cortes locais (cortes regionais, cortes da cidade de Bishkek - capital-, cortes distritais e municipais, cortes econômicas regionais e da cidade de Bishkek - para jugalmento de disputas econômicas, baseadas nas diferentes formas de propriedade; além de tribunais militares). Os integrantes dos tribunais superiores são eleitos pela Casa Alta (Assembleia Representativa do Povo) com nomeação do presidente da República.

O TC, composto por membros eleitos para um mandato de 15 anos pela Assembleia Representativa do Povo após designação do presidente da República, tem competência de fiscalização da constitucionalidade das leis e das emendas constitucionais, bem como do efeito, da aplicação e da interpretação constitucionais; de validação das eleições do presidente da República; de julgamento de seus próprios membros e os dos tribunais superiores, e de autorização da persecução penal contra juízes locais. Controla ainda o processo de impeachment contra o presidente da República.

Os arts. 96 e 97 preveem o processo de emenda constitucional que pode ser iniciado pelo presidente da República, pela maioria dos parlamentares ou por 300 mil eleitores. A aprovação depende do voto de dois terços dos parlamentares, seguido de referendo popular.

Constituição e realidade

Depois de curtas férias, entre chuva, sol e neve, além de vinhos e livros, alheios e próprios (uma revisão e um no prelo), retorno ao blog com um trecho polêmico de Jânio de Freitas, publicado sob o título "De volta ou para trás", hoje, 7/2/2010, na FSP. Após congratular-se com o "retorno da sociedade civil", no caso do Mensalão Arruda, revela sua insatisfação com as práticas pouco democráticas e constitucionais do Governo. Lista algumas:

A ininterrupta liberação de bilhões do BNDES por ordem (incabível) de Lula, em benefício de interesses privados; as distorções na legislação, para favorecer negócios privados em áreas como telefonia e grandes empreitadas de construção; os grandes negócios opacos com armamentos; o comprometimento com a fábrica Dassault e o governo Sarkozy, em desconsideração às razões da FAB às comerciais, e aos desperdícios financeiros que se projetarão no futuro; governo por medidas provisórias; o desprezo à Constituição e à legislação eleitoral, com o ostensivo trabalho eleitoreiro de Lula pela pré-candidata que escolheu sozinho -e chega, que isso aborrece.

Alguém concorda?

A crise em Honduras

É difícil aceitar que um presidente da República, ainda que deposto, seja retirado de sua casa de pijamas por forças militares, posto num avião e deixado num país vizinho. A truculência da medida arrepia a espinha de qualquer um e é ainda mais repulsiva, por evocar atitudes vividas no Brasil há pouco tempo.

Talvez esteja nesse ato excessivo o pecado do atual regime político de Honduras. Tudo (ou quase tudo) o mais é aplicação das previsões constitucionais. A Constituição daquele país, tentando fugir da sina latinoamericana do personalismo político ou, como escuto coincidentemente agora Caetano, de seus "ridículos tiranos", proibiu a possibilidade de reeleição para a presidência da República (arts. 4o e 239) e ainda pôs a salvo do poder de emenda constitucional, como cláusula pétrea, portanto, essa proibição (art. 374).

Manuel Zelaya, no exercício da Presidência, não se conformou com a vedação. Como sabemos, seguia o roteiro de outros presidentes latinoamericanos recentes e passados. Contra a Constituição, pôs em jogo a vontade popular que, em referendo, haveria de dizer, ela sim, não o texto constitucional, se poderia ou não ser reeleito. Queria mais: a convocação de uma assembléia nacional constituinte.

O comportamento é contrário à idéia de Constituição. Recorrer à consulta do eleitorado para deliberadamente contrariar o regramento constitucional está fora dos seus propósitos. A menos que se admita, contra essa idéia, que se vive em permanente estado constituinte, de modo que se pode a qualquer momento desafiar a estabilidade e permanência do texto constitucional.

Entretanto, a tese que prevalece, para evitar aventureiros políticos e reforçar o sentido de autoidentidade, é a de que a vontade popular constituinte se manifesta apenas em ambiente de profunda e difusa insatisfação com a ordem constitucional vigente, com suas normas e valores, sua legitimidade e legalidade, criando o espaço propício e extraordinário (suficientemente perigoso também) para adotar outra Constituição.

Embora distante de Honduras, procurei acompanhar os acontecimentos e recuperar a ocorrência dos fatos. Por mais apoiadores que Zelaya tivesse, não havia clima constituinte para definir o instante hondurenho como excepcional a ponto de sustentar uma ruptura institucional. Pois era exatamente isso que estava preste a ocorrer: uma ruptura institucional nos moldes de uma consulta popular que sobreporia a Constituição.

Pois bem, a Suprema Corte do país declarou inconstitucional a convocação feita pelo presidente para que o povo fosse as urnas. O Congresso Nacional também aprovou uma lei que vedava consultas populares 180 dias antes e depois das eleições presidenciais marcadas para novembro de 2009. Entretanto, Zelaya não sucumbiu às determinações da Corte ou da lei e insistiu que realizaria a consulta de toda forma.

Acontece que o artigo 4o, partes 2 e 3, da Constituição prescreve: "A alternância no exercício da Presidência da República é obrigatória. A infração desta norma constitui delito de traição à Pátria". A segunda parte do artigo 239 que proíbe a reeleição completa: "Quem violar esta disposição ou propuser sua reforma, assim como aqueles que o apoiarem direta ou indiretamente, cessarão de imediato no desempenho de seus respectivos cargos, ficando inabilitados por dez anos para o exercício de toda função pública".

Há ainda reforço dos artigos 2.2 e 3 que reprovam de maneira contundente a usurpação constitucional pelos poderes constituídos, chegando a reconhecer o direito de o povo recorrer à insurreição em defesa da própria Constituição.

O processo de afastamento é, todavia, lacunoso. O artigo 319.2, em conjunto com o 205.15, dá à Suprema Corte o poder para julgar os delitos oficiais e comuns dos altos funcionários da República, quando o Congresso Nacional autorizar. Mais não diz, o que, para alguns, torna a disposição não autoaplicável, visão, sem embargo, equivocada.

Os registros de como se deu o afastamento presidencial são controversos. Segundo uma das versões do Congresso, Zelaya teria renunciado ao cargo em carta dirigida à Casa. Zelaya nega que a tenha escrito ou assinado. O decreto de destituição, entretanto, não faz menção à renúncia.

Antes, julga o presidente, ou cidadão Manuel Zelaya Rosales, como faz questão de a ele se referir, inabilitado para o cargo em decorrência de “conduta irregular (...) ao violentar de maneira reiterada a fidelidade da República e o estatuto jurídico de nosso país, pondo em iminente perigo o Estado de Direito e o sistema de governo democrático que o povo por vontade democrática”. O Congresso poderia ter feito o que fez?

Não há bases constitucionais expressas para tanto e todas as menções normativas que o decreto faz não autorizam a destituição pelos congressistas. Horas depois da reunião congressual, contudo, a Suprema Corte divulgou nota em que reconhecia a legalidade da medida, inclusive da destituição e retirada do presidente do território hondurenho. Informava, ainda, que dois dias antes autorizara as Forças Armadas a adotar todas as providências necessárias para impedir que o Executivo levasse adiante seu projeto de consulta popular.

Seja como for, declarada a vacância, o cargo foi ocupado pelo presidente do Congresso, em virtude da anterior renúncia do vice-presidente, conforme determina o artigo constitucional 242. As falhas do devido processo constitucional de destituição se agravaram com a sua execução truculenta e distante das formas jurídicas.

A Constituição hondurenha assegura, dentre outros direitos, o respeito à integridade psicofísica e moral dos indivíduos: "Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade será tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano" (art. 68).

O artigo 84.3 dispõe que o preso ou detento deve ser informado no ato e com toda clareza de seus direitos e dos fatos que se lhe imputam, sendo-lhe permitido comunicar-se com um parente ou pessoa de sua escolha. O artigo 90 estabelece, como garantia contra a arbitrariedade, o devido processo legal, bem assim, o 82 assegura o direito de defesa. O artigo 97, por sua vez, dispõe que ninguém poderá ser condenado a penas perpétuas, infamantes, proscritivas ou confiscatórias.

E, ainda mais pertinente, o artigo 102 determina que "nenhum hondurenho poderá ser expatriado nem entregue pelas autoridades a um Estado estrangeiro". Tais disposições valem para qualquer cidadão, mas não valem para o presidente da República?. Pois respondo: valem.

E, por mais receio que as lideranças políticas hondurenhas tivessem com o chavismo de Zelaya e com a premência do quadro institucional, não poderiam ter feito o que fizeram. Em resumo: com más ou boas intenções, foi um golpe de Estado, decretado pelo Congresso com apoio da Suprema Corte e dos militares. Infelizmente.

Constituição? Que Constituição?

Na coluna dominical da FSP, intitulada "O compromisso geral", Jânio de Freitas faz conhecidas observações à falta de compromissos com a Constituição que abate boa parte da classe política brasileira. Na verdade, o compromisso é sempre retórico e, na prática, utilitarista. Se serve aos propósitos, é um texto-cidadão. Se contraria, é um empecilho ao desenvolvimento do país.

Jânio criticava a falta de transparência do governo federal em relação à recente corrida armamentista ou, pelo menos, no caso da proposta de aquisição de aviões e submarinos, supostamente, para cuidar do óleo do pré-sal. Além da defesa do programa nuclear iraniano. Deixemos o mérito da discussão para depois, olhemos o registro preocupado do escanteamento da Constituição:

"Se o que está na Constituição valesse já por estar nela, não seria tão constante e árdua, e com frequência tão inútil, a batalha para defendê-la. Não é por acaso que bastam alguns cheques ou notas, um punhado de cargos públicos e de verbas oficiais para criar a permanência de um presidente, com o segundo mandato que a Constituição repelia. Se, antes de emitir centenas de medidas provisórias, Lula houvesse lido, para respeitar, as exigências constitucionais que as permitem, não teria emitido nem uma só."

E completa: "A Constituição, no Brasil, é uma causa para uns e, para outros, um incômodo a ser transposto. Com diferentes meios para tanto, inclusive, se convier, o segredo. Protegido, por exemplo, sob a alegada justificativa de segredo militar."

Reportagens insinuantes: FSP - Verba da saúde paga almoço de preso e farda

Dezesseis Estados deixaram de aplicar o mínimo constitucional de 12% do Orçamento para a saúde. Em muitos casos, tentaram simular o cumprimento com nítido desvio de finalidade, segundo a edição de 14/9/2009 do jornal Folha de S. Paulo.

Em Minas Gerais, foi contabilizado como gasto em saúde um programa de financiamento da casa própria. No Paraná, uniformes de policiais militares e merenda escolar foram pagos com a verba. No Rio de Janeiro, restaurantes populares e despoluição da baía de Guanabara entraram na conta das exigências constitucionais, dando-se o mesmo com os gastos de ampliação da rádio, TV e gráfica do Estado de Goiás.

No final, R$ 3,6 bilhões de reais deixaram de ser investidos em saúde em 2007, segundo dados do Ministério da Justiça. Os Estados que menos investiram em saúde foram Rio Grande do Sul, com 3,75% do orçamento, e Minas Gerais, com 7,09% do orçamento.

Diz a reportagens: "Os governadores que desrespeitam a norma, porém, jamais são punidos. O mínimo de 12% entrou na Constituição no ano 2000, pela emenda constitucional 29. O problema é que o texto é genérico e deixa margem para que Estados e seus Tribunais de Contas façam interpretações subjetivas. Com a baía de Guanabara limpa, por exemplo, argumenta o Rio, menos pessoas adoecem."

A explicação é equívoca e demonstra que o controle político, no Brasil, é história da Carochinha. Recordemos: no caso do chefe do Executivo, é o Legislativo quem lhe julga as contas. O parecer dos tribunais de contas não vincula. Somente quando há interesses não declarados, partidários, eleitoreiros ou pecuniários, por exemplo, os mecanismos de checks and balance tendem a funcionar.

E, assim mesmo, até o ponto em que não haja comprometimento dos atores e de seus projetos. Sem a cobrança social, dificilmente o quadro evolui para uma efetiva fiscalização e punições. A prova disso é que a corda, quando tem de arrebentar, arrebenta para o lado dos mais fracos. Leiam-se: prefeitos e de cidades pequenas.

A abertura do texto constitucional é apenas um pretexto para o desmando. Está em vigor uma resolução, do Conselho Nacional de Saúde, ligado ao Ministério da Saúde, com os mesmos termos de um projeto de lei, que tramita no Congresso desde 2003 (PLC 1/03), mas poucos ou ninguém a cumpre. Caberia intervenção federal? Sim. E crime de responsabilidade? Também.

Predomina o entendimento, contudo, de que só a Lei viabilizaria tais sanções. Se um dia for aprovada, a situação não mudará. Por que? Por se tratar de um controle político e sem sociedade. Talvez fique menos difícil para questionamentos judiciais por meio do cidadão, das organizações sociais e do MP. Menos difícil. Não há esperanças de que o quadro mude de maneira significativa.

As informações mais importantes continuarão sob guarda dos agentes políticos. E, quando vierem a público, será tarde demais para as principais sanções. Do ponto de vista criminal, há pouco a fazer, pois o desvio de finalidade de dotações orçamentárias, desde que para outro fim público, não gera consequências.

O problema, como disse a Folha, é que o mau exemplo vem de cima. "O próprio Ministério da Saúde, que também tem investimentos em saúde pública fixados pela Constituição, deixou de aplicar R$ 5,48 bilhões entre 2001 e 2008, segundo o Ministério Público Federal."

O aborto masculino

• “O ‘ofício do historiador’ é um ofício de homens que escrevem a história no masculino. Os campos que abordam são os da ação e do poder masculinos, mesmo quando anexam novos territórios. Econômica, a história ignora a mulher improdutiva. Social, ela privilegia as classes e negligencia os sexos. Cultural ou ‘mental’, ela fala do homem em geral, tão assexuado quanto a Humanidade”. (Michelle Perrot)

Matt Dubay e Lauren Wells começaram a namorar em 2004. Com a continuidade e aprofundamento da relação, Dubay mostrou a preocupação com eventual gravidez de sua parceira. Alegava que não estava ainda pronto para ser pai. Não havia perigo, teria assegurado Wells, pois, além do uso de contraceptivos, ela não possuía condições físicas para engravidar.

Feito e acertado, o amor perdeu a validade e com ela a promessa. Wells confessou que estava grávida e, superando as resistências do ex, veio a ter um filho. Algum tempo depois, ingressou com pedido de alimentos, deferido pelo juiz do Condado de Saginaw, Michigan, Estados Unidos. Dubay deveria pagar mensalmente US$ 475 além de arcar com a metade das despesas do plano de saúde do filho.

Em março de 2006, o Centro Nacional de Defesa dos Homens, NCM em inglês, recorreu em nome de Dubay. Os seus argumentos foram baseados na teoria do “aborto masculino”, expressão cunhada por Melanie McCulley, ou dos “direitos paternais”, na versão mais ampla e corrente em Jocelyn Crowley, Gwyneth e Rhys Williams, Diane O’Connell, Sanford Braver e Serene Khader, para amparar as pretensões dos “direitos reprodutivos dos homens” em condições de igualdade com as mulheres.

Mais especificamente, advogou-se que a continuidade da gravidez não planejada, surgida no âmbito de relações extraconjugais ou sem vínculos de estabilidade, deve ser consentida pelo suposto pai. Ele deve, entretanto, informar à grávida sobre a sua opção, indicando-lhe as alternativas para o abortamento, a adoção ou a maternidade individual. A manutenção da gravidez, neste derradeiro caso, importará a desoneração dele tanto de seus direitos de pai, quanto da responsabilidade alimentar.

Os defensores da tese dizem que se a mulher pode (ou deve) tomar uma decisão suficientemente informada sobre a continuidade da gravidez, não há razão para os homens receberem tratamento diverso. Pois bem, o NCM recorreu contra a decisão de primeira instância, indo até a Corte de Apelação e dando origem ao case Dubay v. Wells, mencionado, desde então, como um paralelo a Roe v. Wade, em que a Suprema Corte estadunidense reconheceu o direito de a mulher interromper a gravidez.

Para desespero dos apelantes, a Corte manteve a decisão, afirmando que a cláusula do devido processo legal (XIV Emenda à Constituição norte-americana) não vedava ao Estado tratamento diferente para pessoas em classe ou situações distintas. Ademais, que culpa teria o filho com isso?

O tema pode, para alguns, parecer distante, uma vez que, no Brasil, o abortamento (feminino) é crime. Mas como a velocidade das mudanças segue de perto a luz, logo, logo, o assunto despertará nosso interesse. Não sou vidente e tampouco historiador, mas tenho de relatar o fato tentando mover-me contra a natural tendência do olhar masculino da história, como acertadamente nos alertou Perrot.

Os direitos de Brigitte

Um amigo ambientalista reclamou de uma piada de mau gosto para um defensor da Constituição e dos direitos: não poderia tratar com desdém um assunto de tamanha importância como os direitos dos animais. Tudo por causa de uma brincadeira que me arrisquei a fazer sobre o problema jurídico surgido no divórcio de um casal de amigos: com qual dos dois ficaria Brigitte, um filhote de Heepdog, com Maria, que a havia levado para casa à revelia do marido, ou com Arthur, que, ao fim, era quem dela tratava? Depois de longa disputa judicial, houve acerto sobre guarda e o direito de visita. Mas eu levei comigo a bronca e a preocupação.

Estaria em curso uma onda nova de direitos fundamentais? A pergunta pode ficar mais complicada, embora desnecessária para o ecobedel: é possível falar na titularidade de direitos, fundamentais ou não, por animais? Do ponto de vista estritamente jurídico ainda é possível dizer que não. Amanhã, quem sabe? Muita gente não concorda. Já seria possível enxergar um novo ramo do direito que lidaria com os interesses dos animais, pouco importando se os tomasse como objeto ou como sujeito. Vá lá, consintamos, pois não é de hoje que existem leis de proteção aos animais. No começo, visava-se a evitar o tratamento cruel dos bichos pertencentes a terceiros. A tutela jurídica era, assim, reflexo do direito de propriedade. Foi o caso do

Código Penal francês de 1791 (art. 36, tit. II, seç. II) e da Lei Grammont, também na França, bem como da Lei inglesa de 1822 (Martin’s Act) e do Código Penal português de 1886.

Um segundo ciclo de leis surgiu com o propósito de proteger os animais sem referência direta a interesses patrimoniais. Antes, cuidava-se de uma exigência ética ou, quando menos, utilitarista de sua proteção. A manifestação original desse ciclo se restringia a animais domésticos (Inglaterra em 1849 e 1854) e a pássaros (Espanha em 1896), embora pudesse impor a obrigação de cuidado apenas em ambiente público (Áustria em 1855).

Seu desenvolvimento se encaminharia para impedir genericamente as formas de maus tratos (Itália em 1913 e Alemanha em 1926 e, ainda aqui, a famosa Tierschutgesetz de 1933; Polônia em 1928), especialmente contra a vivissecção (Inglaterra em 1876; Bélgica em 1929 e Itália em 1931) e o emprego de certas espécies em experiências científicas (Inglaterra em 1906). É nesse mesmo quadro que se inscreve a decisão tomada pela Corte Distrital do condado de Hennepin, Estado de Minnessota, ainda no século XIX, incriminando a conduta de um homem que matara um cachorro, ainda que ela tenha sido reformada pela Suprema Corte do Estado.

A partir dos anos 1970, houve um sensível aperfeiçoamento dos sistemas normativos de proteção ao que se passou a chamar de “bem-estar animal”. A ênfase fica a crédito dos Estados Unidos. Já em 1966, foi aprovado o “Animal Welfare Act”, regulamentando o tratamento de animais em pesquisas, exibições, comércio e transporte. Seu texto foi alterado no sentido mais garantista seis vezes entre 1970 e 2007.

Para boa parte dos estudiosos, o Direito dos animais, ramo jurídico autônomo, surgiu apenas nessa fase ou, como disse outro, quando “os advogados começaram a ver o animal como um cliente de facto, e quando o objetivo [da legislação] passou a desafiar as formas institucionalizadas de abuso e exploração animal”.

A restrição às experiências científicas ganhou mais força com o passar do tempo. Um exemplo pode ser extraído da Diretiva comunitária n. 86/609 CEE para a proteção dos animais usados em procedimentos científicos, inclusive na vivissecção, com a preocupação clara de minimizar o sofrimento e a dor. A disciplina européia se tornou mais rigorosa ainda com a aprovação em 1997 do Protocolo sobre proteção e bem-estar dos animais, anexado ao Tratado das Comunidades Européias pelo Tratado de Amsterdã, que os reconhece como seres que possuem sentimentos.

Outro exemplo pode ser buscado na mudança de orientação das políticas públicas relativas aos animais soltos ou extraviados. Se antes seu foco era higienista, desenvolvendo-se pela captura e posterior extermínio das criaturas perdidas, agora a ênfase se volta para a prevenção ao abandono. Em muitos países, como o Canadá, a França e a Itália, o abandono de animais é um tipo penal de relativa gravidade. Como bem notaram Duncan e Fraser, “o bem-estar animal não é um termo que surgiu na ciência para expressar um conceito científico. Antes, ele surgiu no seio social para expressar preocupações éticas relativas ao tratamento dos animais.

Podemos afirmar, a essa altura, que o direito (dos animais) tem evoluído tanto no sentido objetivo, quanto em sentido subjetivo. Tome-se, a respeito deste último aspecto, a modificação havida na legislação suíça a partir de 1992, para reconhecer aos animais o status de ser mais que de coisa ou objeto de direito, roteiro do terceiro ciclo de proteção dos direitos animais. Assim também, tem-se notícia que a Administração Obama desenvolve uma série de normas destinadas a disciplinar os direitos dos animais no âmbito federal, ampliando a legislação existente.

No plano internacional, o destaque fica por conta da “Declaração Universal dos Direitos dos Animais”, adotada pela Liga Internacional dos Direitos do Animal, aprovada em Paris em 15 de outubro de 1978, com o apoio da UNESCO. Entre outras disposições da Declaração estão a que proclama que “todos os animais nascem iguais perante a vida e têm os mesmos direitos à existência” (art. 1o). O art. 3º determina que “nenhum animal será submetido nem a maus tratos nem a atos cruéis. Se for necessário matar um animal, ele deve de ser morto instantaneamente, sem dor e de modo a não lhe provocar angústia.” Considera-se ato cruel e degradante o seu abandono (art. 6.2).

Ademais, “todo animal pertencente a uma espécie selvagem tem o direito de viver livre no seu próprio ambiente natural, terrestre, aéreo ou aquático e tem o direito de se reproduzir” (art. 4.1). Assim também, “todo animal pertencente a uma espécie que viva tradicionalmente no meio ambiente do homem tem o direito de viver e de crescer ao ritmo e nas condições de vida e de liberdade que são próprias da sua espécie” (art. 5.1).

Em sentido objetivo, a matéria tem ganhado a estatura constitucional. A Constituição brasileira foi uma das primeiras a constitucionalizar o assunto, embora, subjetivamente, ainda estivesse presa ao segundo ciclo de proteção dos direitos animais, ao vedar as práticas que submetam os animais à crueldade (art. 225, VII). Na Suíça e na Alemanha, deu-se importante passo para o tratamento magno do terceiro ciclo.

A Constituição suíça de 1874 foi modificada em 1992 com vistas a promover a “dignificação” da tutela jurídica dos animais. Embora ela tenha sido substituída por um novo texto constitucional, as alterações foram mantidas. Entre os diversos dispositivos que tratam do assunto se projeta o artigo 80 (Proteção dos Animais) que atribui à Federação competência para legislar sobre a proteção anima, especialmente sobre sua guarda e cuidado, experimentos e intervenção em seres vivos não humanos, bem como seu transporte e matança.

A Lei Fundamental de Bonn, por seu turno, sofreu uma emenda em 2002, com vistas a incluir em seu texto o artigo 20a com a seguinte redação: “Atento também a suas responsabilidades perante as futuras gerações, o Estado deve proteger as fundações naturais da vida e os animais por meio da legislação, e, de acordo com o direito e a justiça, pela ação do executivo e do judiciário, tudo em conformidade com a ordem constitucional”.

Já havia outras previsões sobre a proteção dos animais no âmbito das competências federativas (arts. 72.3.2; 74.19 e 20), mas o constituinte derivado, tendo-as por genéricas demais, achou por bem reforçar as suas garantias.

Eis um quadro geral que, de algum modo, ainda que transverso, me despertou Brigitte e o meu amigo ambientalista. Antes de terminar, preciso dizer que entre o início e o fim desse relato se passou um mês, tempo suficiente para o casal divorciado dar-se uma nova chance. Todavia, sem papel passado e outras formalidades de ocasião. Simples união de vontades e desejos que, agora, chamam de amor. Pois não é que Brigitte sumiu de casa? Fugiu sem mais. Querem crer que foi raptada. Ao invés de isso abalar o novo relacionamento, tornou-o mais sólido, pois acharam um motivo para identidade e projeto comum: recuperar o filhote.

Continuo a achar que Brigitte se cansou daquela veneração e sufocamento. Simplesmente, preferiu a liberdade. A porta aberta, o descuido dos dois e, pronto, o mundo à disposição. Tão humanamente previsível quanto sua preocupação com o debate todo sobre os direitos e o estatuto dos animais.

Contra Arthur e Maria, e, em nome dos legítimos interesses da cachorra, eu peço: não tentem encontrá-la e, se por acaso, acharem-na a vagar pelas ruas, deixem-na em paz. São seus direitos e liberdade. Mais que amizade pelos dois, a vontade livre e consciente da fuga deve ser respeitada. O casal que invente outra estima e coisa para adoração. Ou, também é o direito deles, continue a procura inútil do resgate como forma, quem sabe, de preencher o vazio da angústia de viver. A dois principalmente.

Resenha: Cass Sunstein. A Constitution of Many Minds.

Cass Sunstein é um dos juristas mais renomados dos Estados Unidos. A começar pela impressionante capacidade de trabalho. Por ano, ele lança pelo menos um livro além de diversos artigos. Os campos de estudo são os mais diversos. Desde a análise psicológica do comportamento de grupos sociais e das razões que os levam a agir com extremismos a discussões sobre o constitucionalismo e a democracia; tanto sobre os custos dos direitos civis e sociais quanto sobre a atualidade dos direitos dos animais, sem esquecer de suas reflexões acerca do movimento feminista e do princípio ambiental da precaução. Essa atividade profícua, para alguns, custou-lhe uma vaga na Suprema Corte. Certo é que as suas qualidades acadêmicas, associadas a vínculos pessoais com o presidente Barack Obama, de quem foi colega nos bancos da Faculdade de Direito da Universidade de Chicago, credenciaram-no a assumir o papel de jurista número um da Casa Branca. Em um de seus recentes livros, lançado pela Princeton University Press em fevereiro de 2009, com o título “A Constitution of Many Minds: Why the Founding Document Doesn't Mean What It Meant Before” [Uma Constituição de Muitas Mendes: Porque o documento fundador não significa o que significava antes], ele retoma um de seus temas preferidos: a forma como a Constituição deve ser interpretada. Com o título sugere, Sunstein defende, contrariamente às visões unifocadas de interpretação, uma leitura pluralista da Constituição, seja do ponto de vista “metodológico” (a lembrar Friedrich Muller e, em parte, Konrad Hesse), seja do ponto de vista de seus autores (no estilo da sociedade aberta de intérpretes de Peter Häberle). Para ele, a Constituição não é um documento semanticamente estático, tampouco um texto que está inteiramente à disposição do intérprete. Na verdade, ela possui uma dinâmica de mudanças, não necessariamente formais (de emendas às normas escritas), que oscila entre grandes e pequenas transformações da percepção de todos sobre as necessidades individuais e coletivas que devem ser satisfeitas pela Constituição ou por meio dela. As grandes transformações são apoiadas em extraordinários momentos de modificação das visões dominantes, daquilo que “We, The People” passam a enxergar como integrante do compromisso que estabelecem uns com os outros (os tais “momentos constitucionais” de que fala Bruce Ackerman). Assim, com o New Deal de F.D. Roosevelt, houve uma compreensão disseminada de que, para enfrentar os desafios dos novos tempos, era preciso a ampliação dos poderes do Congresso e do presidente mesmo que em detrimento dos Estados, do direito de propriedade e da liberdade contratual. Essas transformações radicais seguiriam a teoria constitucional de Thomas Jefferson: o texto dos mortos não pode comandar o mundo dos vivos, de modo que cada geração está livre, inclusive das barreiras formais de mudança constitucional, para definir seus próprios entendimentos a respeito da Constituição. Sunstein chama essa visão de “populismo constitucional”. Para os juízes, equivaleria a dizer que a interpretação das normas da Constituição não dependeria de uma determinada vontade constituinte, mas, ao contrário, refletiria os valores do tempo em que são interpretadas. Nem sempre, no entanto, as mudanças são produtos desses excepcionais momentos de mobilização popular. A Constituição está em constante evolução, provocada pelo movimento das idéias e das contingências da realidade, que, embora quase sempre imperceptível aos contemporâneos, tornam-na diferente a cada instante até que as distinções se acumulam a ponto de revelar contornos mais precisos e visíveis. De qualquer sorte, as tradições não podem ser desconsideradas um minuto sequer e são elas que conduzem as alterações do texto constitucional ou de sua interpretação. Essa outra leitura, chamada de “tradicionalista”, teria como grande precursor James Madison e sua defesa intransigente da rigidez constitucional como uma espécie de vínculo permanente entre o passado e o futuro. Segundo seus defensores, o Judiciário deve respeitar as práticas sociais estabelecidas e os seus próprios precedentes. Uma versão da corrente é dada pelos originalistas como os juízes da Suprema Corte Antonin Scalia e Clarence Thomas. Os dois “acreditam que a Constituição dever ser entendida hoje como era no tempo em que foi ratificada.” Em outras palavras, as mudanças de orientação devem ocorrer, sem sobressaltos, somente quando a realidade social estiver, de maneira flagrante, a requerê-las. Sunstein afirma que as duas situações não se excluem. Bem ao contrário, haveria mesmo uma continuidade entre as radicais guinadas da compreensão constitucional e as pequenas alterações, produzidas em períodos de relativa estabilidade. Continuidade que expressa uma multidão de vozes e mentes mais anônimas que loquazes: “As mudanças constitucionais”, ele diz, “ocorrem por meio dos julgamentos de muitas mentes e de sucessivas gerações”. Não há, por conseguinte, um constituinte, mas diversos: “Tem havido inúmeros fundadores que podem ser encontrados em muitas gerações. A nossa Constituição é produto de muitas mentes” (p.3). Os “relatores” dessas mudanças são as instituições, enquanto os seus verdadeiros autores é o povo. Há casos em que a relatoria cabe aos tribunais: a proibição de orações nas escolas, a proteção do direito ao abortamento e os programas de ações afirmativas, por exemplo. Na maioria das vezes, entretanto, é o autogoverno, representado pelo Congresso e presidente da República, que promove os ajustes constitucionais necessários. A menção aos poderes presidenciais nos domínios da segurança nacional é inevitável. Em algumas hipóteses, o Judiciário acaba apenas por ratificar as decisões políticas. Foi o que sucedeu com a centralização do federalismo depois do New Deal e com a instituição das agências reguladoras independentes como a National Labor Relations Board, o Federal Reserve Board, a Federal Communications Commission e a Securities and Exchange Commission. Mesmo quando a iniciativa parece vir da Suprema Corte, ela não faz mais do que endossar opiniões ou sentimentos já difundidos em muitas mentes, não agindo, portanto, no vácuo social. O fim da discriminação racial, bem antes de “Brown v. Board of Education” (1954), já se encontrava nos anseios e nas reivindicações da sociedade. A Corte apenas os externou. Corajosamente os relatou, mas não os inventou. Essas mentes podem inclusive se situar fora das fronteiras do país. As experiências constitucionais de outros povos servem (ou devem servir) para ampliar o horizonte da compreensão constitucional. Ao se referir à Constituição como edifício de muitas mentes, Sunstein reproduz o Teorema de Condorcet, elaborado pelo Marquês de Condorcet em sua obra “Essai sur l’application de l’analyse à la probabilité des décisions rendues à la pluralité des voix” [Ensaio sobre a aplicação da análise à probabilidade das decisões tomadas pela pluralidade de voz], publicada em 1785, e popularizado recentemente por James Surowiecki em seu livro “The Wisdom of Crowds: Why the Many Are Smarter Than the Few and How Collective Wisdom Shapes Business, Economies, Societies, and Nations”. [A Sabedoria das Multidões: Por que muitos são mais espertos do que poucos e como a sabedoria coletiva molda os negócios, as economias, as sociedades e as nações]. De acordo com o Teorema, a resposta a questões dada por um grupo tem maior probabilidade de acerto do que a apresentada pelos seus membros individualmente. A probabilidade aumenta sensivelmente se o grupo se torna cada vez mais numeroso. Para Surowiecki, os coletividades tendem a produzir decisões mais acertadas do que os indivíduos, desde que sejam suficientemente independentes e plurais. Além de atenderem a duas outras condições: a) a aferição de respostas se der por meio da regra da maioria; e b) todos estarem em busca da resposta correta. O entendimento da Constituição como um coro de mentes leva a uma teoria da interpretação constitucional que deve considerar as duas grandes influências do pensamento norte-americano: o tradicionalismo e o populismo. A aplicação de cada um delas dependerá da classe normativa a ser interpretada. Não se pode aplicar às normas sobre as competências do presidente da República, por exemplo, os mesmos critérios hermenêuticos que são empregados para definição do estatuto constitucional das relações homoafetivas. De acordo com Sunstein, para os princípios da separação de poderes e do federalismo, o que foi feito no passado é extremamente relevante ao que deve ser feito no presente, de modo que o intérprete deve ouvir a história. Entretanto, quando a questão for de igualdade, a leitura do passado terá pouco a dizer, quando não disser exatamente o contrário do que deve ser dito agora. A terceira parte do livro cuida do que seria uma terceira corrente de teóricos da interpretação constitucional dos Estados Unidos, representada por nomes como Mark Tushnet, Steven Calabresi e Sanford Levinson. São os “cosmopolitas”. Eles, como o próprio Sunstein, defendem a possibilidade de contribuição da experiência jurisprudencial de várias supremas cortes e tribunais constitucionais, afastando enfaticamente opiniões como a de Scalia, segundo a qual o direito comparado não teria nada a ensinar aos intérpretes da Constituição estadunidense (p.188). Menciona, como exemplos de contributos importantes, as nações européias, a África do Sul e a Índia. O STF não merece nem nota de rodapé. Talvez porque falte literatura em inglês a respeito. Talvez. Mal o livro saiu, seus críticos já começaram a bater forte no polimorfismo metodológico de Sunstein e no risco de, adotada a sua tese, a Constituição sucumbir às multidões. Os problemas de “desformalização” constitucional (a Constituição perderia sua força normativa e sua rigidez) são, entre dez críticos, dez vezes citados. Mas também se anotam as dificuldades de os juízes terem tempo (e preparo) para ouvir as ruas e para separar os pré-conceitos dos consensos. Essas objeções, porém, são discutidas e enfrentadas pelo livro. Leitura interessante para quem gosta do assunto. Leitura obrigatória para os que se dizem constitucionalistas.

FIQUE LIGADO: A Reengenharia Constitucional do Régis

Proposta reduz Constituição de atuais 250 artigos para 75 (FSP): Uma proposta em tramitação na Câmara dos Deputados propõe a mudança mais radical na Constituição desde sua aprovação há 21 anos. De autoria do deputado Regis de Oliveira (PSC-SP), com parecer favorável do deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT-BA), a emenda constitucional enxuga a Carta dos atuais 250 artigos para menos de um terço. Na proposta original, de Oliveira, restariam 61 artigos. O relator, em seu parecer apresentado na quinta-feira [2/7/2009] à Comissão de Constituição e Justiça, ameniza um pouco a lipoaspiração. Sobram, por sua versão, 75 artigos. Pela proposta, são retirados da Carta 20 temas, todos tornados infraconstitucionais, ou seja, regidos por leis ordinárias. Entre eles, os capítulos sobre sistema financeiro nacional, política fundiária, saúde, educação, previdência social, esporte, ciência e tecnologia, meio ambiente e família. Na Constituição ficariam as cláusulas pétreas (imutáveis), as garantias individuais, o sistema de governo, o funcionamento do Judiciário e demais questões relativas à Federação. No parecer, Carneiro argumenta que o documento atual é exageradamente minucioso, o que o torna instável. "A Constituição nasceu num momento imediatamente posterior a uma ditadura. [...] O resultado foi a elaboração de uma carta política extremamente detalhista onde todos os segmentos da sociedade procuravam constitucionalizar seus direitos por receio de vê-los novamente subjugados aos governantes de plantão", afirma. Segundo ele, desde 1988 foram alterados, suprimidos ou acrescentados 90 artigos, 312 parágrafos, 309 incisos e 90 alíneas. Hoje, 1.119 propostas de mudança tramitam na Câmara. A Casa tornou-se, diz, uma "fábrica de PECs [propostas de emenda constitucional]". (Por Fábio Zanini. FSP: 5/7/2009, A14).

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Pela proposta, os direitos sociais, principalmente os trabalhistas, viram pó. Pó, não, quatro artigos e três parágrafos. É bem sintomática a criação de limites implícitos para o direito de greve:

Art. 6. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição Art. 7. Lei disporá sobre a garantia dos trabalhadores. Art. 8. As atividades sindicais serão previstas em lei. Art. 9. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º. O direito de greve não pode ser exercido contra ordem jurídica e institucional, ficando a greve sujeita a limites implícitos na Constituição que a sustenta. §2º. A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 3º. Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Quase todos os ramos do direito são transferidos para a competência dos Estados, havendo significativa redução da autonomia dos Municípios. O Legislativo se reduz à Casa de Representação Popular, enquanto os tribunais de contas viram câmaras especializadas do Poder Judiciário. As atribuições do Presidente da República são inteiramente delegadas ao legislador, assim como o estatuto do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública. No âmbito do Judiciário, o cenário não é diferente.

De acordo com a proposta, os membros do STF, com mandato de nove anos, serão indicados, para nomeação do Presidente da República, pela magistratura em eleição livre (3), pelo Ministério Público, mediante votação (1), pela OAB, mediante eleição por todos seus membros (1), pela Casa de Representação Popular (2) e pelo Presidente da República (2), após sabatina pelo Senado Federal (previsto assim meio à deriva). Os demais tribunais e as competências são remetidos à lei complementar. Os princípios das finanças públicas e da ordem econômica são reduzidos a mandados espectrais que dependem do sopro de vida do legislador. A ordem social simplesmente desaparece, valendo, desde então, como legislação infraconstitucional.

Se for para ser levada a sério, a proposta é um atentado à Constituição Federal. A violação do artigo 60, parágrafo quarto, é patente: grave comprometimento da federação, da separação dos poderes e dos direitos e garantias individuais. Trata-se, na verdade, de usurpação do poder constituinte. Para espanto, o parecer de Barras Carneiro não reconhece qualquer vício na forma e no conteúdo da proposição, apenas sugere acréscimos. Restaura, por exemplo, as normas sobre o federação brasileira, sobre a administração pública (com importantes alterações), o Senado, os tribunais de contas, as competências presidenciais, os órgaos do Judiciário, do MP, da advocacia e defensorias públicas, basicamente com o figurino atual. No mais, é semelhante à proposta original com a desconstitucionalização da ordem social, econômica e financeira.

O relator confessa o desejo de mudança profunda da Constituição, na realidade, da adoção de um novo texto. O danado é que ainda culpa a baixa efetividade das normas constitucionais por ter a sociedade perdido a esperança de transformações. Ao invés de concretizá-las, é preferível suprimi-las. Eis a reengenharia aplicada à Constituição.

O texto da proposta atualmente na CCJC no aguardo de análise do parecer, que inclui uma proposta substitutiva, pode (e deve) ser conferido por todos.