Sobre recados e PECs – 33 vezes não

"Nunca acredite em nada na política até que seja oficialmente negado." (Bismarck)

Muito se falou, nos últimos dias, sobre a PEC 33/2011, que, além de ampliar o quórum para decisões vinculantes do Supremo Tribunal Federal, submete-as ao controle parlamentar. Trata-se, em princípio, de uma resposta do Legislativo ao que entende como exagerado ativismo judicial.

A proposta tem um apelo democrático: o recurso à consulta popular na hipótese de o Congresso discordar da decisão do STF. Um diabólico expediente, pois, quem ousa contrariar essa arbitragem pode logo ser taxado de autoritário ou, no mínimo, de ter preconceito do povo e de sua soberania.

Esse “référé populaire” é adotado em alguns países para solucionar conflitos entre Legislativo e Executivo (na França, em determinadas circunstâncias e no genericamente chamado “veto translativo popular”) ou entre Legislativo e segmentos do corpo eleitoral ou de assembleias regionais (na Itália, com o referendo abrogativo). A propósito, a revisão constitucional francesa de 2008 ampliou o uso do referendo não contra o Judiciário, mas a favor da iniciativa popular de leis com a introdução do “referendo de iniciativa partilhada”. 

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Judiciário, um poder autoritário?

A decisão de Fux, determinando que o exame dos vetos presidenciais pelo Congresso seguisse a ordem cronológica, reacendeu a ira dos que acham que o Judiciário brasileiro é um poder intruso, sem limites e pouco, senão anti, democrático. 

A crítica do autoritarismo judicial se baseia na concepção de que democracia se resume ao processo das urnas. O partido ou a coligação vencedora tem legitimidade exclusiva de por em prática as propostas que defendeu durante a campanha.

Cabe ao Judiciário simplesmente executar as decisões que vierem a ser tomadas, por meio de uma aplicação asséptica do direito. Quando vai além desse escrutínio, invade a esfera dos outros poderes, da política e da democracia.

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STF: Vaga perenizada

Suprema Vacância

No dia em que Dilma Rousseff receber a faixa presidencial, o STF atingirá o recorde de 154 dias sem a formação completa. A demora na indicação do substituto de Eros Grau, aposentado em agosto, em muito supera o hiato de 57 dias entre a saída de Nelson Jobim e a entrada de Cármen Lúcia, em 2006. Em seus dois mandatos, Lula escolheu oito ministros. Em quatro anos, Dilma deverá nomear, além do sucessor de Eros, os de Cezar Peluso e Ayres Britto, que se aposentam em 2012. Isso se não for aprovada a "PEC da Bengala", que eleva de 70 para 75 anos o limite de idade para os membros da Corte.

Dilma terá a chance de indicar outros ministros ao Supremo em caso de aposentadorias voluntárias, como se especula que possa acontecer com Celso de Mello, decano da Corte, e Ellen Gracie. Há ainda as fortes dores nas costas de Joaquim Barbosa, que ameaçam tornar inviável a permanência do relator da ação penal do mensalão. O ministro nega essa hipótese.

Demora para nomear ministro do Supremo aproxima Lula de Floriano Peixoto (R7)

A redução do quorum de ministros do STF a um número par provocou um dos mais graves impasses da história da mais alta corte do país. Foi a divisão do Supremo em duas partes matematicamente iguais que levou à indefinição da posição da corte na questão da aplicação da Lei da Ficha Limpa, que ainda persiste. A situação ganhou contornos ainda mais dramáticos, por tratar de matéria de grande repercussão política. Ficou na mão do presidente dar a última palavra na decisão do Supremo, já que caberá ao ministro que ele indicar dar o voto que desempatará a questão.

Mas não é a primeira vez que um presidente da República tira proveito do privilégio de ser o autor da indicação dos ministros do Supremo. Em 1893, o presidente de plantão, marechal Floriano Peixoto, contrariado com as decisões do Supremo, acabou inviabilizando o seu funcionamento ao deixar de promover as indicações das vagas que iam se abrindo. As diferenças entre Executivo e Judiciário ficaram patenteadas numa frase atribuída a Floriano que ficaria célebre:

- Se os juízes concederem Habeas Corpus aos políticos, eu não sei quem amanhã lhes dará o Habeas Corpus que, por sua vez, irão necessitar. Ao final de 1893, um terço dos 15 postos de ministros do Supremo estavam vazios e a corte teve de suspender as sessões por falta de quorum.

Uma outra peculiaridade contribuiu para que o Executivo inviabilizasse o funcionamento do Supremo. O presidente e o vice da corte, na época, tomavam posse perante o presidente da República. Além disso, o procurador-geral da República era nomeado pelo presidente, que escolhia um nome dentre os ministros da corte. Como o presidente não recebia nenhum ministro em audiência, a casa ficou sem direção.

A crise envolvendo Executivo e Judiciário, acabou estendendo-se ao Legislativo. Em 1893, Floriano Peixoto indicou cinco nomes para o Supremo. Dois deles eram generais do Exército, um era o médico Cândido Barata Ribeiro, que chegou a assumir o posto e atuou na corte durante 10 meses. Mas ao fim e ao cabo, todos foram rejeitados. Na sessão que rejeitou o nome de Barata Ribeiro, o argumento dos senadores, defendido por João Barbalho Uchoa Cavalcanti, representante de Pernambuco, era que o candidato não tinha a formação jurídica exigida pela Constituição. O texto constitucional de 1891, reza em seu artigo 56 que o tribunal compor-se-a de 15 juízes entre cidadãos de notável sabe. Para os senadores, notável saber era saber jurídico.

Barata Ribeiro, que era médico, tinha notável saber jurídico, como mostram os pedidos de Habeas Corpus que despachou nos meses em que esteve na corte. O relator de sua rejeição, senador Uchoa Cavalcanti haveria de assumir ele próprio uma vaga no Supremo quatro anos depois. Superada a crise, Floriano Peixoto volta a nomear a partir de 1894. Em seus quatro anos no poder, nomeia nada menos que 15 ministros para o Supremo.

Deputado dos EUA quer impeachment do Presidente da Suprema Corte

O Huffington Post relata que o deputado Peter DeFazio (D-Ore) está investigando a possibilidade de instauração de processo deimpeachment contra o Presidente da Suprema Corte John Roberts, em resposta à decisão da Corte no caso Citizens United.

“Quero dizer que a Suprema Corte causou um tremendo dano para os Estados Unidos da América”, disse o deputado Peter DeFazio (D-Ore) ao Huffington Post na terça-feira. “Eles fizeram mais para minar nossa democracia com a decisão Citizens United do que todos os Republicanos atuantes no mundo inteiro, nessa campanha. Eles abriram as comportas, e, pessoalmente, estou averiguando possíveis ações para o impeachment do Juiz Roberts por perjúrio ocorrido durante as audiências no Senado, nas quais ele disse que não seria um ativista judicial e que não anularia precedentes.”

Isso é um absurdo. Mesmo acadêmicos liberais que são extremamente críticos em relação ao Juiz Roberts e sobre a suposta mudança da Suprema Corte para a “direita”, reconhecem a sandice da acusação do deputado DeFazio.

“ Isso não é nem cauteloso, nem plausível,” disse Georffret R., professor do Departamento de Direito da Universidade de Chicago, nomeados podem não cometer perjúrio, obviamente, mas, de qualquer forma, nada contido no depoimento de Robert pode ser razoavelmente caracterizados como perjúrio.”

O Professor Michael J. Gerhardt do Departamento de Direito da Universidade da Carolina do Norte acrescentou que Roberts tem, geralmente, respeitado precedentes. Nesse caso, isso poderia ser chamado de questão de juízo, disse ele. “Me parece que um juiz, e no caso, o Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, tem independência para suas deliberações.”

Existe, também, uma ironia ao se buscar o impeachment do Presidente por sua suposta vontade de anular precedentes, quando a Corte presidida por Robert, até agora, anulou precedentes (e estatutos) em uma percentagem menor do que a de seus antecessores.

Jonathan H. Adler. Opposingviews

Trad. Virginia Rosa Rodrigues Astolfi

Autoritarismo do Judiciário é herança da ditadura

Interessante e certamente polêmica entrevista concedida a Lucas Ferraz e publicada na Folha de S. Paulo em 3/10/2010, pelo professor Anthony Pereira. Leia:

Folha - O Brasil condena, mas não pune a tortura, como ficou evidente no episódio recente do julgamento da Lei da Anistia, pelo Supremo. Qual o reflexo disso para o país?

Anthony Pereira - O Brasil optou por fazer menos do que outras sociedades. Mas gostaria de distinguir entre anistia e investigação. O fato de a anistia ter sido mantida não implica impossibilidade de investigação. A grande injustiça da transição não é necessariamente a falta de punição, mas a falta de informação e de verdade.

Como é possível não julgar torturadores e conseguir a reconciliação nacional?

É contraditório. A punição é mais importante para o futuro, para mostrar que se está construindo uma sociedade de direito. Mas o Brasil não é isolado neste ponto. Há outros casos históricos em que ocorreram violações dos direitos humanos e os vencedores decidiram não punir. Só após a segunda metade do século 20 é que surge essa força dos direitos humanos para não permitir a impunidade. Isso começou após a Segunda Guerra Mundial, com o processo de Nuremberg, continuando até o caso da África da Sul, uma escolha interessante, de fornecer anistia em troca de informação concreta sobre crimes.

É possível, 25 anos depois, avaliar o impacto dessa conciliação nacional sobre direitos humanos e das minorias?

É um paradoxo e cria problemas. Uma comparação viável é com uma pessoa traumatizada, que se nega a falar sobre determinado assunto porque quer esquecer o trauma. Mas o trauma, inconscientemente, volta. É mais fácil olhar para trás em países onde ocorreu engajamento. É uma certa ameaça para a garantia dos direitos humanos, das minorias.

O traço autoritário ainda é presente no Judiciário?

Sim, e um exemplo é o sistema de Justiça Militar. No nível federal, o militar, cometendo crimes comuns, vai para a Justiça Militar, que tem os traços corporativos. Muitos países limitaram a jurisdição militar. Em nível estadual, policiais militares só são julgados na Justiça comum em casos de homicídio doloso. Outros crimes comuns também vão para a Justiça Militar estadual. Há um conservadorismo forte no Judiciário, como nas Forças Armadas. No Chile, houve uma reforma judicial ampla. No Brasil é tímido.

O autoritarismo no Judiciário é um legado da ditadura?

Reflete alguns desses legados. O Judiciário autoritário é o legado mais forte. As Forças Armadas e o Judiciário não mudaram, foram preservados durante a transição. Mas não há uma receita mágica para extirpar esses entulhos autoritários e democratizar as instituições. Certamente há uma insatisfação grande com a Justiça.

Há relação entre autoritarismo e ineficiência da Justiça?

O frustrante para os brasileiros é a observação de que as pessoas com poder econômico, advogado talentoso, podem manipular o sistema. Apesar de todo o sistema, leis e tribunais, não há Estado de Direito. Isso por causa das desigualdades extremas em termos de tratamento das pessoas dentro da lei. É um autoritarismo social, não o autoritarismo em termos de sistema político. Como a famosa frase: "Aos amigos tudo, aos inimigos a lei". É a ideia de que se usa a lei para punir, sejam opositores ou desfavorecidos sociais.

Anthony não está só. Um estudo recente, realizado por Debora Regina Pastana, confirma, com base empírica e muita pesquisa, o que virou bordão entre nós: a Justiça brasileira, especialmente a penal, é autoritária e excludente. No livro Justiça penal no Brasil contemporâneo: discurso democrático, prática autoritária, publicado pela Unesp, a autora faz críticas à política criminal do país, que tende a ser implacável com a criminalidade de pobre e tolerante com os desvios de comportamento dos ricos.

Razões para isso são várias. A começar pela manutenção dos mesmos quadros no sistema de justiça com a transição democrática. A Constituição mudou, mas a mente e as pessoas que compunham o sistema continuaram as mesmas. A manutenção de um controle social autoritário, tanto por estimular o medo como legitimação, quanto para desacreditar iniciativas populares ou democráticas, foi o efeito previsível. Alie-se a isso o perfil classista e conservador do mundo jurídico. Os profissionais do direito são ainda muito formalistas e refratários a críticas. Alimentam-se de um mundo de faz-de-conta, dominado por privilégios e relações cartoriais.

As duas leituras são complementares. A formação jurídica ainda é reduto do pensamento conservador, mesmo que transvestido de espírito crítico. As soluções para os problemas ficam restritos ao plano simbólico ou meramente retórico, quando não partem para saídas pouco democráticas, a exemplo da defesa do ativismo judicial como forma preferencial de equação dos problemas sociais.

Não resta dúvida também que o Judiciário é dos poderes talvez o mais excludente, seja pelo acesso profundamente desigual, seja pela chicana que é feita do processo por notáveis e caríssimos escritórios de advocacia. Debitar tudo aos juízes é injustiça, todavia. A desigualdade social e uma legislação processual permissiva contribuem decisivamente para o apartheid judicial.

Mas bem que poderíamos ter iniciativas administrativas e uma jurisprudência mais vanguardista no sentido de ampliar as formas de acesso popular. Justiça comunitária e descentralizada é uma dessas iniciativas e ações afirmativas no âmbito da prestação jurisdicional, um caminho a ser trilhado pelas decisões. É o tipo de ativismo que estimula a militância e a democracia.

Independência do Judiciário nos EUA

Há grande polêmica no Estado de Nova Jersey sobre possível interferência do governador nas decisões da Suprema Corte. O caso mais recente foi a recusa de uma causa que versava sobre união homoafetiva. Leia o texto More NJ Supreme Court speculation.

Eleições judiciais nos Estados Unidos

Em muitos Estados dos EUA, há eleições para cargos judiciais, inclusive para a Suprema Corte local. As campanhas envolvem gastos e expedientes típicos das que ocorrem para cargos eletivos parlamentares e executivos. As eleições podem comprometer os requisitos da imparcialidade e independência dos juízes. Leia o texto "The New Politics of Judicial Elections", publicado no Constitutional Law Prof Blog.

The Brennan Center today released the fifth edition of The New Politics of Judicial Elections, covering the corrosive effects of campaigning on state judiciaries between 2000 and 2009. From the Executive Summary:

By tallying the numbers and "connecting the dots" among key players over the last five election cycles, this report offers a broad portrait of a grave and growing challenge to the impartiality of our nation's courts. These trends include:

•The explosion in judicial campaign spending, much of it poured in by "super spender" organizations seeking to sway the courts;

•The parallel surge of nasty and costly TV ads as a prerequisite to gaining a state Supreme Court seat;

•The emergence of secretive state and national campaigns to tilt state Supreme Court elections;

•Litigation about judicial campaigns, some of which could boost special-interest pressure on judges;

•Growing public concern about the threat to fair and impartial justice--and support for meaningful reforms.

The report also covers reform efforts, including public financing, tough recusal rules, campaign disclosure laws, and appointments based on qualifications with retention elections.

The Supreme Court's recent cases don't do much to support reform. The Court ruled earlier this summer in Caperton v. Massey Coal that due process required a state supreme court justice to recuse himself from an appeal involving a litigant who spent $3 million supporting his campaign for a seat on the court--more than 60% of the total spent to support his campaign. But the sharply divided 5-4 Court emphasized that the facts were "extreme by any measure," likely limiting the due process ruling to similarly extreme cases. (Our most recent post on the case is here.)

And the Court ruled last January in Citizens United v. FEC that the First Amendment prohibited restrictions on electioneering communications by corporations and labor unions. The case means that restrictions on corporate and union spending in judicial elections are also likely to be overturned. (Our most recent post on the case is here.)

Retired Justice Sandra Day O'Connor warned in the Introduction of the consequences of inaction: We all have a stake in ensuring that courts remain fair, impartial, and independent. If we fail to remember this, partisan infighting and hardball politics will erode the essential function of our judicial system as a safe place where every citizen stands equal before the law. SDS

O Direito Divino no STF

Já falei aqui de Ângelo, de Medida por Medida, personagem de Shakespeare que ao ocupar o cargo de juiz supremo se corrompe apaixonado por uma bela mulher.

Suponhamos que um juiz do STF se corrompa. O que se deve fazer? Seus pares o expulsarão? A sociedade o enxotará? Ou a Corte deve permanecer infectada, com membro gangrenado – pois que é um corpo? A pergunta não é descabida, já que dois juízes do STJ foram expulsos por seus pares acusados de pesadíssima corrupção. Seria bom que alguém respondesse essa pergunta. Ou ela não tem resposta?

A Corte é realmente uma figura só, como o Leviatã de Hobbes, que é feito de muitos homenzinhos. Só que a nossa corte suprema é feita de apenas 11 criaturinhas. Ou seja, existe apenas o STF - o corpo -, não existe mais o indivíduo. É assim no mundo todo, sabemos. Agora, é possível que um ou dois membros destoem bastante do resto do corpo, e não cumpram a função para a qual foram criados! E aí, o que faremos?

Shakespeare provou que o homem é um ser falível, imperfeito; a religião, a ciência, e o Direito mostram que é essa a condição humana. Assim é plenamente possível que um ou outro membro dessa Corte possa se afastar dos caminhos da honra.

Faço essas observações, porque vejo no momento a nação revoltada com o juiz Gilmar, que tem se comportado como se fosse um Juiz Ungido pelo Senhor, o Justiceiro Supremo. Pois, avocou para si a teoria do Direito Divino dos Reis, de Jean Bodin e do bispo Bossuet. A nova teoria criada por seu presidente se chama Teoria do Direito Divino dos Juízes do STF.

Lá o instituto do Impeachment não é sequer um espectro, funciona pro Executivo, mas não pro Supremo Tribunal Federal. Precisamos de uma nova teoria. De uma nova visão. Um novo Montesquieu, já que as três pilastras de sustentação do Estado Democrático de Direito não estão funcionando no Brasil. As últimas decisões do STF contrariam completamente a opinião dos mais respeitados juristas do país.

Nosso Legislativo padece da mais absoluta degradação, o STF, órgão máximo do poder Judiciário, funciona com se a sociedade civil não existisse. Lembro que nos EUA há mais de um século ocorreu o impeachment de um juiz da Suprema Corte, aqui é sacrilégio falar no assunto. É como se dissessem: o céu não permite que se destitua um juiz (do STF) ungido, ele está acima de todos os homens. Parece a Idade das Trevas! Ora, a Inglaterra cortou a cabeça de Charles I em 1649 porque ele se achava acima de tudo e de todos. Essa história tem quase quatro séculos, e Charles I era um Rei!

No entanto, aqui no Brasil, em 2009, temos um Gilmar I no Judiciário. Claro, a Corte Suprema é para julgar todos os homens! E seus juízes também são homens! Mas, quem os julgará? E agora que um deles, ocupando a presidência, um cargo rotatório, se comporta como o dono das leis, a quem apelaremos?

Apelo para Shakespeare: “Quando um juiz não faz justiça, é legal impedir que seja injusto”!

Postado por Theófilo Silva, Presidente da Sociedade Shakespeare de Brasília, Colaborador da Rádio do Moreno e do Blog do JALS