A decisão SCOTUS sobre união homoafetiva

A decisão na íntegra: União homoafetiva nos EUA

Trecho da decisão que trata do eventual conflito entre religião e casamento homoafetivo:

Finally, it must be emphasized that religions, and those who adhere to religious doctrines, may continue to advocate with utmost, sincere conviction that, by divine precepts, same-sex marriage should not be condoned. The First Amendment ensures that religious organizations and persons are given proper protection as they seek to teach the principles that are so fulfilling and so central to their lives and faiths, and to their own deep aspirations to continue the family structure they have long revered. The same is true of those who oppose same-sex marriage for other reasons. In turn, those who believe allowing same- sex marriage is proper or indeed essential, whether as a matter of religious conviction or secular belief, may engage those who disagree with their view in an open and searching debate. The Constitution, however, does not permit the State to bar same-sex couples from marriage on the same terms as accorded to couples of the opposite sex.

A discussão do casamento homoafetivo nos Estados Unidos

Interessante o resumo de um simpósio, realizado em agosto passado nos Estados Unidos, sobre a constitucionalidade das leis que vedam a união homoafetiva, trazido por Linda Keen. Segundo os debatedores, a Suprema Corte estaria para invalidar uma lei federal do gênero. Curioso, mas não por acaso, os argumentos não são distintos dos que se apresentam aqui: opinião pública contrária, necessidade de pluralismo, disfuncionalidade do Legislativo para equacionar tais situações, tarefa contramajoritária ou defensora dos direitos fundamentais da Suprema Corte, direitos fundamentais como proteção das minorias.

Should the Supreme Court sync a ruling on marriage to public opinion?

U.S. Justice Antonin Scalia has already conceded that laws banning same-sex marriage are unconstitutional, according to one constitutional scholar. And the U.S. Supreme Court is “very likely” to invalidate the federal Defense of Marriage Act once it reaches the U.S. Supreme Court, says another, generally conservative, expert.

Leia na íntegra aqui

18 mil casamentos gays na Espanha estão ameaçados

Apesar do casamento entre pessoas do mesmo sexo estar legalizado na Espanha desde 2005, os LGBT podem perder esse direito a qualquer momento. O Partido Popular (PP) mantem recurso junto ao Tribunal Constitucional (similar ao nosso Supremo Tribunal Federal) contra a medida. E o tribunal, por sua vez, não se pronunciou sobre o caso até agora.

Em 2010, foram celebrados 3.583 uniões entre pessoas do mesmo sexo no país, um aumento de 16% em relação ao ano anterior. Desse total, 2.216 foram casamentos entre gays e 1.367, entre lésbicas. Desde 2005, mais de 18 mil casais homos se uniram na Espanha.

Fonte: ParouTudo.com

França: Proibir casamento entre pessoas do mesmo sexo não é inconstitucional

O Conselho Constitucional recebeu, em 16 de novembro de 2010, da Corte de Cassação, uma questão prioritária de constitucionalidade (QPC), suscitada pelas Sras. Corinne Cestino e Sophie Hausslauer. A Jurisprudência da Corte, a seguir os artigos 75 e 144 do Código Civil daquele país, autorizava apenas o casamento entre “un homme et une femme”.

Corinne e Sophie vivem juntas há mais de dez anos e criam quatro filhos. Um foi concebido por uma delas com um homem; os outros três foram resultado de inseminação artificial com doador anônimo.

Elas argumentaram que a proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo contrariava o artigo 66 da Constituição, a liberdade de casamento, o direito de levar uma vida familiar normal e o princípio da igualdade perante a lei.

O Conselho negou o pedido em 18 de janeiro último. Em primeiro lugar, afirmou que o artigo 66 da Constituição proíbia a detenção arbitrária. Portanto, não era aplicável ao casamento.

Em segundo lugar, a liberdade de casamento não vedava o legislador de definir as condições para o casamento quando tais condições não violassem outras normas constitucionais como o direito de levar uma vida familiar normal e o princípio da igualdade.

O direito de levar uma vida familiar normal decorria do preâmbulo da Constituição de 1946. No entanto, esse direito não significava que casais do mesmo sexo poderiam casar-se. Esses casais poderiam muito bem viver como parceiros ou firmar um pacto de solidariedade civil (PACS).

O Conselho considerou ainda que, ao manter o princípio de que o casamento era união entre um homem e uma mulher, o legislador, no exercício de sua competência de definir as regras do direito de família, poderia estabelecer tratamento diferenciado entre casais do mesmo sexo e casais compostos por um homem e uma mulher. Não cabia ao Conselho Constitucional substituí-lo nessa tarefa.

Independência do Judiciário nos EUA

Há grande polêmica no Estado de Nova Jersey sobre possível interferência do governador nas decisões da Suprema Corte. O caso mais recente foi a recusa de uma causa que versava sobre união homoafetiva. Leia o texto More NJ Supreme Court speculation.

Direitos homoafetivos no STJ

Em decisão unânime, a 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu o direito de um casal homossexual adotar um filho. A decisão foi tomada no último dia 27/4, mantendo acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que em 2006 autorizara duas mulheres que viviam em união homoafetiva a serem as responsáveis legais por duas crianças.

O STJ tem sido simpático aos direitos sexuais dos homoafetivos. Já havia se manifestado favorável ao reconhecimento de direitos previdenciários, como mostram os três julgados que seguem.

Direito civil. Previdência privada. Benefícios. Complementação. Pensão post mortem. União entre pessoas do mesmo sexo. Princípios fundamentais. Emprego de analogia para suprir lacuna legislativa. Necessidade de demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos. Igualdade de condições entre beneficiários.

- Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela, circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender às demandas surgidas de uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais.

- O Direito não regula sentimentos, mas define as relações com base neles geradas, o que não permite que a própria norma, que veda a discriminação de qualquer ordem, seja revestida de conteúdo discriminatório. O núcleo do sistema jurídico deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitações na esfera pessoal dos seres humanos.

- Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam não só o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo.

Especificamente quanto ao tema em foco, é de ser atribuída normatividade idêntica à da união estável ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurídicos daí derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas.

- O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade jurídica, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, de referidas uniões patenteadas pela vida social entre parceiros homossexuais, é de rigor a demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos.

- Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, haverá, por consequência, o reconhecimento de tal união como entidade familiar, com a respectiva atribuição dos efeitos jurídicos dela advindos.

- A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes.

- Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito.

- A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreados em comprometimento amoroso.

- A inserção das relações de afeto entre pessoas do mesmo sexo no Direito de Família, com o consequente reconhecimento dessas uniões como entidades familiares, deve vir acompanhada da firme observância dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da autodeterminação, da intimidade, da não-discriminação, da solidariedade e da busca da felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual.

- Com as diretrizes interpretativas fixadas pelos princípios gerais de direito e por meio do emprego da analogia para suprir a lacuna da lei, legitimada está juridicamente a união de afeto entre pessoas do mesmo sexo, para que sejam colhidos no mundo jurídico os relevantes efeitos de situações consolidadas e há tempos à espera do olhar atento do Poder Judiciário.

- Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefícios previdenciários decorrentes do plano de previdência privada no qual o falecido era participante, com os idênticos efeitos operados pela união estável.

- Se por força do art. 16 da Lei n.º 8.213/91, a necessária dependência econômica para a concessão da pensão por morte entre companheiros de união estável é presumida, também o é no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares.

- “A proteção social ao companheiro homossexual decorre da subordinação dos planos complementares privados de previdência aos ditames genéricos do plano básico estatal do qual são desdobramento no interior do sistema de seguridade social” de modo que “os normativos internos dos planos de benefícios das entidades de previdência privada podem ampliar, mas não restringir, o rol dos beneficiários a serem designados pelos participantes”.

- O direito social previdenciário, ainda que de caráter privado complementar, deve incidir igualitariamente sobre todos aqueles que se colocam sob o seu manto protetor. Nessa linha de entendimento, aqueles que vivem em uniões de afeto com pessoas do mesmo sexo, seguem enquadrados no rol dos dependentes preferenciais dos segurados, no regime geral, bem como dos participantes, no regime complementar de previdência, em igualdade de condições com todos os demais beneficiários em situações análogas.

- Incontroversa a união nos mesmos moldes em que a estável, o companheiro participante de plano de previdência privada faz jus à pensão por morte, ainda que não esteja expressamente inscrito no instrumento de adesão, isso porque “a previdência privada não perde o seu caráter social pelo só fato de decorrer de avença firmada entre particulares”.

- Mediante ponderada intervenção do Juiz, munido das balizas da integração da norma lacunosa por meio da analogia, considerando-se a previdência privada em sua acepção de coadjuvante da previdência geral e seguindo os princípios que dão forma à Direito Previdenciário como um todo, dentre os quais se destaca o da solidariedade, são considerados beneficiários os companheiros de mesmo sexo de participantes dos planos de previdência, sem preconceitos ou restrições de qualquer ordem, notadamente aquelas amparadas em ausência de disposição legal.

- Registre-se, por fim, que o alcance deste voto abrange unicamente os planos de previdência privada complementar, a cuja competência estão adstritas as Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ.

Recurso especial provido.

3a Turma. REsp 1026981/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 04/02/2010, DJe 23/02/2010.

########################################################### PLANO DE SAÚDE. COMPANHEIRO. "A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica" (REsp nº 238.715, RS, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 02.10.06). Agravo regimental não provido. 3a Turma. Ag-AgRg 971.466/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, julgado em 02/09/2008, DJe 05/11/2008.

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RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA. (...) 3 - A pensão por morte é : "o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a chamada família previdenciária - no exercício de sua atividade ou não ( neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes. " (Rocha, Daniel Machado da, Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251). (...) 5 - Diante do § 3º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva. 6- Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: " Art. 201- Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: [...] V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2 º. " 7 - Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito. 8 - Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrução Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas, merecedoras do mesmo tratamento 9 - Recurso Especial não provido. 6a Turma. Esp 395.904/RS, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 13/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 365.

Adoção por casal homossexual

O Legislativo do Uruguai aprovou projeto de lei que prevê que os casais homoafetivos podem ser pais com iguais direitos dos matrimônios heterossexuais. A nova lei, que depende ainda da sanção presidencial, não se refere diretamente aos homossexuais, apenas autoriza a adoção por uniões civis. Ocorre que, desde 2008, o pais reconhece como união civil o casal homoafetivo. É o primeiro país latino-americano que adota a medida.

Os europeus foram pioneiros nessa orientação, a começar pela Holanda em 1999. Seguem-na Alemanha, Espanha, Gales, Inglaterra, Islândia, Noruega e Suécia. Fora de lá, a África do Sul e Israel. Nos Estados Unidos, duas mulheres da Califórnia conseguiram adotar legalmente um filho em 1986. Catorze Estados norte-americanos preveem-na, embora, em alguns, exige-se que um dos parceiros seja pai ou mãe biológicos.

O divórcio de Christine

Christine é o pseudônimo de C.M, 39, mulher de beleza mediana e inteligência brilhante que tão logo conheceu Cindy, na verdade C.C. de 34 anos, apaixonou-se desesperadamente. Amor quase de imediato correspondido. Amor que passou a exigir proximidade, depois convivência; enfim, junção dos corpos com selo oficial. Mas, nos Estados Unidos, onde moram, alguns Estados permitem o casamento entre pessoas do mesmo sexo; outros, não.

Como ambas trabalham e viviam em Nova Iorque, onde a celebração era proibida, embora, hoje, só dependa da aprovação do Senado estadual de um projeto de lei despachado pelos deputados, tiveram que fazer uma viagem cheia de promessas e fantasias para a cidade ao lado, no Estado de Massachusetts em 2005.

Casaram-se sob um sol pouco freqüente no lugar numa cerimônia simples, mas muito emocionante. As fotos mostram o choro e os beijos numa atmosfera, imagina-se, cheia de palavras ternas. A lua-de-mel e a volta foram marcadas por carinhos que despertavam suspiros e indignações nos transeuntes e passageiros. Amor diferente tem dessas coisas.

Em 2006, resolveram ter um filho. Christine procurou um banco de sêmen e logo estaria a cuidar do bebê, uma linda menina de olho claro feito cristal à luz. Cindy foi aconselhada a adotá-la e assim o fez. Mas o tempo e o cotidiano desgastam qualquer sentimento, mesmo o mais profundo, mesmo o virtualmente eterno.

“Nós tivemos uma relação incrível, muito intensa e sólida,” confessou Christine à repórter do “NYTimes”, Marcelle Fischler. A corrosão que os humores e cheiros provocam no desejo se intensificou com o surgimento de problemas de saúde e financeiros, agravando ainda mais o “estresse de uniões homoafetivas.” São tensões internas e pressões de todos os lados que dificultam as já tormentosas vida sob o mesmo teto. Enfim, o sonho evaporou-se no inverno de 2007.

A viagem de retorno, agora, era para a condição de solteiras, começando uma árdua batalha judicial, vencida em outubro de 2008, quando a Suprema Corte de Nova Iorque autorizou o primeiro divórcio de um casal homoafetivo legalmente unido em território norte-americano. Antes, havia sido permitida somente a dissolução de casamentos realizados fora do país. Nem todos os Estados fazem o mesmo, contudo. Os tribunais de Rhode Island, Oklahoma e Texas, por exemplo, recusam homologar a separação nesses casos.

Lembremos que no Brasil ainda se veda a união e a dissolução dos vínculos homossexuais. O STF, no entanto, foi chamado a se pronunciar sobre a aplicação do regime jurídico das uniões estáveis, previsto no artigo 1723 do Código Civil, às uniões entre pessoas do mesmo sexo, integrantes do corpo de servidores públicos do Estado do Rio de Janeiro (ADPF n.132-RJ). Mais recentemente, a Produradoria-Geral da República ajuizou outra ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), de número 178, pedindo, de maneira mais ampla, o reconhecimento da união entre casais homoafetivos como entidade familiar. Voltemos ao caso.

Os termos acordados no divórcio de Christine e Cindy foram basicamente os mesmos que se apresentam num divórcio heterossexual como a definição da guarda, da visita e dos alimentos da criança. A pergunta que todos faziam ao casal era: precisavam mesmo do reconhecimento estatal tanto para união quanto para separação das duas? Ambas responderam que sim.

Fora as importantes questões de índole financeira e previdenciária, havia a necessidade de o casal se sentir igual em direitos como parceiro de uma sociedade pluralista e democrática. A diferença de orientação sexual não poderia gerar discriminação jurídica e de status, tanto do ponto de vista do direito, quanto da sanidade mental.

As observações valiam para os dois atos: de união e de dissolução. Sobre este derradeiro, o psicólogo e professor David Greenan, ouvido por Fischler, ressaltou que um processo mais formal de divórcio produziria benefícios psicológicos para as pessoas envolvidas, pois ajudaria a criar um ritual de separação, “a ritual for disengagement”, fundamental para cada uma recomeçar a vida amorosa.

Christine não pensa ainda numa nova história de amor, mas tampouco se diz fechada a novas paixões. É a vida que segue num mundo que não para de girar.

Imagem: Cena de "Drag me to Hell", de Sam Raimi

União Homoafetiva: Suprema Corte indiana invalida lei penal sobre sodomia

A Suprema Corte de Nova Deli (Dehli High Court), em Naz Foundation v. Government of NCT of Delhi, declarou inconstitucional a seção 377 do Código Penal local que criminalizava a sodomia. Os juízes, após considerarem que os direitos fundamentais eram a "consciência da Constituição", afirmaram que a incriminação de práticas homossexuais era um atentado aos princípios da dignidade humana, da intidimidade, da vida privada e da igualdade.

"A inclusividade que a sociedade indiana tradicionalmente revela, literalmente em todos os aspectos da vida, expressamente reconhece a todos um papel [social]", escreveu o presidente da Corte. "Os que são percebidos pela maioria como 'desviantes' ou 'diferentes' não podem ser excluídos ou postos no ostracismo. (...). Em nossa visão, a Constituição indiana não permite que uma lei penal seja refém da falsa concepção popular sobre quem os LGBT são. Não se pode esquecer que a discriminação é a antítese da igualdade e que é o reconhecimento da igualdade que alimentará a dignidade de cada indivíduo" (pars. 130-131).

A Corte se valeu de decisões tomadas por tribunais estrangeiros e órgãos transnacionais. Fez menção expressa a Lawrence v. Texas, da Suprema Corte dos Estados Unidos; a Dudgeon v. UK e Norris v. Republic of Ireland, da Corte Européia de Direitos Humanos; a Toonen v. Australia, da Comissão das Nações Unidas sobre Direitos Humanos; a National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. Minister of Justice, da Corte Constitucional da África do Sul, e a Vriend v. Alberta, da Suprema Corte do Canadá.