Gaspari, a ditadura e a Suprema Corte - Resposta de Gilmar Mendes

Gilmar Mendes, em artigo publicado na FSP de hoje, 14/10/2010, deu uma resposta no seu estilo às críticas de Elio Gaspari à decisão do STF no caso da Ficha-Limpa:

Faz quase 50 anos: designado embaixador em Washington pelo governo de 64, o general Juracy Magalhães, entusiasmado pelo estilo de vida dos "irmãos do norte", soltou a frase infeliz: "O que é bom para os Estados Unidos é bom para o Brasil". Até hoje faz escola. Admirador da ditadura brasileira e macaqueador dos americanos, Elio Gaspari gosta muito de comparar modos e feitos da Suprema Corte com o nosso Supremo Tribunal. Erra feio, até porque cada jurisdição tem feições próprias. Além da disparidade dos sistemas jurídicos -lá vige o "common law", enquanto aqui se adota o direito romano-, beira o nonsense confrontar a aplicação da vetusta Carta americana de seis artigos com a da imberbe Constituição pátria de quase 300 dispositivos, muitos dos quais ainda a requerer complementação legislativa. Se, por teimosia, despreparo ou autoindulgência, o jornalista persistir em traçar paralelos entre instituições ou culturas tão díspares, deveria -a exigir-se um mínimo de honestidade intelectual- citar também algumas das vicissitudes que acabaram por fazer a corte americana avalizar, durante décadas, regimes de intolerância, como a terrível escravidão (a exemplo do caso Dredd Scott) ou, para nem ir tão longe, casuísmos polêmicos, como os que permearam o caso Bush versus Gore. Decisões controvertidas e outros percalços fazem parte do aprendizado ou da história de qualquer magistratura, cujo grau de transparência muito serve ao fortalecimento da democracia. Daí por que não cabe sonhar, como quer Gaspari, com "a etiqueta da corte americana". Felizmente -e muito em função dos esforços de aproximação dos últimos anos-, o Supremo abandonou a torre de marfim que tanto o distanciava dos cidadãos brasileiros. Os julgamentos, que foram sempre públicos, hoje em dia estão mais acessíveis pela transmissão simultânea via Rádio e TV Justiça. Por isso, não sobram desculpas às desinformações que o colunista veicula em artigos que mais servem ao escracho do que ao esclarecimento. Se houvesse assistido às sessões relativas à constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, Gaspari saberia que a autocrítica -e não crítica- que fiz acerca da oportunidade do segundo julgamento teve lugar no plenário da corte, perante meus pares. Aliás, reafirmo as posições ali externadas, que, longe de ferirem o decoro ou a elegância, contribuem para o enriquecimento do debate, o primeiro passo para o consenso. Mas não: na pressa em escancarar a notória americanofilia, Gaspari prefere incorrer em distorções grotescas, na já bem conhecida avidez de apontar, à patuleia, as falhas de Pindorama, para usar o corrosivo jargão do jornalista. Uma pena. Não fosse assim, poderia ver os esforços que todo o Judiciário vem fazendo rumo à modernização, capitaneado pelo Supremo, com o auxílio do Conselho Nacional de Justiça. O mesmo e velho Supremo que bancou sucessivos habeas corpus para os dissidentes da ditadura, enquanto áulicos do regime bajulavam generais. Pela resistência e pela envergadura, o Supremo continua personificando, para o brasileiro, a estabilidade das instituições, da democracia -conquista difícil e das mais valiosas -, agora um valor em si mesmo para a população. Esses e outros aspectos importantes passam batido na visão imediatista e popularesca de gente como Gaspari, mais preocupada em criticar do que em compreender a realidade brasileira.

Dica de livro: Diversity in Europe

Diversity in Europe. Dilemmas of differential treatment in theory and practice. Editado por Gideon Calder e Emanuela Ceva. Routledge, 2010.

Desde a proibição de símbolos religiosos em espaços públicos à previsão de aborto, casos recentes na Europa puseram outra vez em destaque sérios dilemas sobre a melhor forma de o Estado responder às reivindicações de indivíduos ou grupos, de modo a terem seus valores e crenças tratados de forma justa pelo direito.

O livro "Diversidade na Europa" utiliza os recursos da teoria política, além da análise comparativa das práticas contemporâneas em diferentes países (Alemanha, Itália, Turquia, Espanha e Reino Unido), para compreender os desafios que a diversidade coloca para as democracias europeias. É ponto central da discussão saber se o compromisso democrático de igualdade implica tratamento uniforme pelo direito ou se é compatível com o atendimento a alguns pedidos de cidadãos no sentido de serem tratados de forma diferente, para acomodar sua particularidade éticas, culturais e religiosas. O tratamento diferenciado pode assumir várias formas como, por exemplo, o reconhecimento a grupos ou indivíduos de direitos a isenções legais ou à objeção de consciência. Ao debater o tema sob vários ângulos, o livro apresenta o repertório de instrumentos à disposição das democracias para enfrentar os desafios da diversidade em geral.

Suprema Corte dos EUA se recusa a bloquear a política "Don't ask, don't tell"

A Suprema Corte dos EUA recusou nesta sexta-feira, 12/10/2010, um pedido do grupo de direitos homoafetivos, Log Cabin Republicans, para por fim ao embargo militar aos assumidamente gays nas forças armadas dos EUA.

A controversa judicial permanecerá porém, enquanto um tribunal federal de apelação analisa um recurso contra a decisão da juíza federal, Virginia Phillips, que considerou a política "Don't ask, Don't Tell" (os membros homossexuais do serviço militar não podem assumir publicamente sua condição) como inconstitucional, por violar os direitos de gays, impedindo o Pentágono de aplicá-la. No entanto, o recurso do Governo contra a decisão, deixa, por enquanto, intacta a política. A eficácia da sentença de primeiro grau durou apenas oito dias. Para o grupo, a decisão foi uma decepção, embora mantenha viva a esperança de vitória judicial:

"Com a probabilidade cada vez menor de a política "Don't Ask, Don't Tell" ser revogada pelo Congresso, o recurso ao Judiciário continua a ser, talvez, a avenida mais viável para acabar com essa política inconstitucional. Nós dos Log Cabin Republicans vamos continuar a lutar para proteger os direitos constitucionais de todos os americanos que querem prestar o serviço militar independente de sua orientação sexual".

Controle de constitucionalidade e populismo judicial nos EUA

Em um campo que explode com a normatividade, David Strauss escreveu um artigo , intitulado The Modernizing Mission of Judicial Review [A Missão Modernizadora do Controle de Constitucionalidade], que fornece uma descrição verdadeiramente iluminante da racionalidade que subjaz a muitas das recentes decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos. A Corte, ele argumenta, muitas vezes segue um princípio que ele descreve como "modernização", composto por dois elementos básicos. O primeiro é definido por uma espécie de análise rigorosa de qualquer lei que considera "fora de sintonia com o sentimento popular atual" que resultará na sua invalidação, se houver qualquer fundamento doutrinário possível para fazê-lo. O segundo elemento é dado pela reconsideração que a Corte faz da sua decisão, se eventos subseqüentes mostrarem que sua conclusão estava errada e que a lei realmente tinha o apoio popular. A "modernização" raramente é invocada como a única base para uma decisão, de acordo com Strauss, mas não é um tropismo subconsciente ou uma conivência clandestina. Em vez disso, ela funciona como um princípio de apoio que aparece regularmente na fundamentação racional.

Strauss sustenta a sua observação com uma extensa pesquisa e reflexão sobre as recentes decisões da Corte. Exemplos para o primeiro elemento de modernização são as decisões sobre a Oitava Emenda, especificamente Roper v. Simmons (que proíbe a execução de um menor), Atkins v. Virginia (proibindo a execução de um deficiente mental), e Kennedy v. Louisiana (proibindo a execução do estuprador não-letal de um filho). Em todos esses casos, a Corte afirmou que a pena de morte era uma disposição arcaica que conflitava com o teor geral da opinião popular. Exemplos para o segundo elemento de modernização são a decisão de 1972, em Furman v. Geórgia, quando a Corte declarou ser a pena capital cruel e incomum, e as tomadas em 1976, inclusive Gregg v. Geórgia, em que manteve a pena de morte após os 35 Estados reeditarem leis prevendo a pena de morte. Outros casos que revelariam inclinações de modernização seriam Virginia v. U.S. que derrubou a recusa do VMI a admitir mulheres, Griswold v. Connecticut e Lawrence v. Texas. Strauss cita alguns outros casos que levam o seu argumento a extremos, como Moore v. City of East Cleveland. Em geral, contudo, sua tese é convincente. Como se trata de um artigo de direito constitucional, seria realmente estranho que, depois de realizar um exame descritivo e normativo do assunto, não tivesse nada a dizer. Strauss continua a fornecer uma avaliação do padrão que descobre nas decisões. Mas ele resiste à tentação natural de seu estudo apresentar-se como uma solução para o dilema de revisão judicial ou condená-la como prova de que devesse ser abolida em sua totalidade. Modernização, diz ele, tem algumas características boas e outras más. Uma das suas características boas é apresetanda pelo primeiro elemento (invalidando leis arcaicas) que serve como uma função de reforço da democracia. A Corte invalida as leis que o público não quer, mas que foram aprovadas devido à inércia institucional que atinge o processo legislativo. Outra boa característica da modernização é que seu segundo elemento (contenção face ao apoio renovado) remete para o processo político, de modo que a Corte, ao julgar mal o sentimento popular, dispõe-se a mudar de posição. Estas duas características integram os dois princípios básicos da Escola do Processo Legal (Legal Process School), sendo a primeira essencialmente igual a U.S. v Carolene Products, às análises de Choper-Ely; e a segunda, semelhante à tese da "virtude passiva" de Bickel. Todas elas levantam a questão da competência jurisdicional, é claro, mas Strauss prefere referir-se à modernização como um instrumento que "lembra o papel tradicional dos tribunais de direito comum". Esse, aliás, foi um ponto a que ele se dedicou em seus escritos anteriores sobre o processo de tomada de decisão constitucional em geral. (Em uma notável exibição de autocontenção acadêmica, ele se recusa a citar-se).

Há também, segundo Strauss, uma séria desvantagem para a abordagem da modernização. "O problema é que os tribunais podem ceder demais ao processo político, deixando, portanto, de aplicar os princípios que os tribunais, e apenas os tribunais, são adequados para aplicar." (p. 900). Isso parece um ponto crucial, talvez porque eu concordo com ele (eu realmente não concordo com Strauss sobre as boas características da modernização, porque elas lidam com o conceito de "democracia" e os EUA não são realmente uma "democracia" - são uma república representativa). A razão pela qual eu aprecio a crítica de Strauss de modernização é que ela resiste ao que eu chamaria de virada populista na teoria constitucional moderna. Ambos originalistas e as teorias evolucionistas adquiriram um sabor fortemente populista nos últimos anos. A antiga abordagem do originalismo era focada na intenção dos constituintes, membros de uma elite muito restrita tanto em termos de riqueza quanto em termos de educação. Sua nova versão repousa sobre as crenças da ratificação publica, ou seja, de todo o povo americano da época em que o documento foi apresentado para aprovação. Da mesma forma, as teorias evolucionistas eram tradicionalmente baseadas nas habilidades especiais do judiciário, desenvolvidas por membros de uma profissão exclusiva. As atuais teorias evolutivas, ao contrário, centram-se nas atitudes do público, refletidas eventos observáveis, tais como os movimentos sociais, as eleições decisivas ou o discurso público.

A guinada para o populismo resolve algumas dificuldades que têm atormentado tanto originalistas quanto evolucionistas. Ela libera originalismo do culto ancestral e indecoroso de um pequeno grupo de proprietários, que compunham uma quase-aristocracia escravista. Ela liberta os evolucionistas de invocar as decisões de uma classe restrita de juristas idosos, pertencente à classe média alta ou rica, cuja capacidade de discernimento dos sentimentos populares é no mínimo questionável. Mas essas vantagens têm um custo alto, pois subestimam o valor básico do controle de constitucionalidade que levaram à sua inclusão em praticamente todas as Constituições modernas em todo o mundo. O controle de constitucionalidade é o primeiro mecanismo juridicamente estabelecido no mundo ocidental (e, talvez, o primeiro desde os profetas hebreus) que pode efetivamente controlar a autoridade pública que possui, segundo Weber, o monopólio da força legítima. Com efeito, ele domestica o direito de revolução que os filósofos políticos ocidentais defendiam no milênio passado, sem terem a menor ideia de como efetivar.

Claro que o controle jurisdicional de constitucionalidade é contra-majoritário, para invocar a Escola do Processo Legal mais uma vez. Ele é projetado para impor normas socialmente aceitas sobre a força governante na sociedade, de modo a conter a tendência inevitável de qualquer governante de trair os princípios básicos sobre os quais seu governo se baseia. É certo que o controle é realizado por uma elite, mas assim são todas as outras funções governamentais em todo o sistema, exceto na democracia direta, que é uma forma de governo que nunca foi aplicada com sucesso em qualquer lugar maior que uma aldeia. Os altos dignatários do poder político - o Presidente, o Gabinete, as agências independentes, os legisladores - são todos igualmente membros da elite. Os pobres e a classe operária nunca podem eleger seus próprios membros ao Legislativo, porque logo que são eleitos, eles deixam de ser pobres e classe trabalhadora.

As teorias populistas tornaram-se tão populares nos dias de hoje, especialmente para os teóricos da evolução (entre os quais, obviamente, encontra-se Strauss), que eu realmente esperava que ele utilizasse sua descrição da modernização para elogiá-las. Fiquei verdadeiramente surpreendido quando ele apresentou a conta das vantagens da modernização - uma discussão que se vincula fortemente ao pensamento populista - com uma crítica ao padrão de comportamento judicial que ele havia descoberto. Não é fácil, nestes dias, escrever algo sobre o controle de constitucionalidade que seja verdadeiramente esclarecedor. Escrever algo que não seja apenas surpreendente, mas também esclarecedor é uma coisa rara. É por isso que o artigo Strauss vale a pena ser lido.

O texto é uma adaptação do artigo de Edward Rubin, The Good, the Bad and (Perhaps) the Ugly of a Populist Court.

Leia o artigo de Strauss aqui

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Novo livro de Amartya Sen: The Idea of Justice

Leia resumo dos principais capítulos do livro "The Idea of Justice", realizado pelo Reading Group for Amartya Sen's Idea of Justice:

Chapter 6, Closed and Open Impartiality

Chapter 7, “Position, Relevance, and Illusion”

Chapter 9, ‘Plurality of Impartial Reasons’

Chapter 10, ‘Realization, Consequences and Agency’

Chapter 11, “Lives, Freedoms and Capabilities”

Chapter 12, ‘Capabilities and Resources’

Chapter 13, ‘Happiness, Well-being, and Capabilities’

Chapter 14, ‘Equality and Liberty’

Chapter 15, ‘Democracy as Public Reason’

Chapter 16, ‘The Practice of Democracy’

Chapter 17, “Human Rights and Global Imperatives”

Chapter 18, “Justice and the World”

Infeliz dos infelizes

Um infeliz consegue fazer alguém feliz? Perguntou o suicida. Impossibilidade ontológica e funcional, responderam as águas em sua passividade mórbida. Do outro lado do mundo, alguém tentava entender essas palavras em outra língua e, sob os pés e nos pulmões, outras águas. Eram as chuvas do verão que inundavam o mesmo desencantamento e, em coro, diziam: Infeliz dos infelizes, porque deles será o reino das mágoas.

Retratos de uma eleição inacabada

O dinheiro corrompe, a ganância, seu combustível essencial, corrompe muito mais. Os humanistas cívicos italianos do século XV temiam que os mecenas no poder corrompessem o projeto do bem-comum. Naquela época, porém, as vigorosas repúblicas de cidades como Florença e Milão eram governadas apenas pelas famílias tradicionais, não necessariamente as mais ricas. E muitos daqueles humanistas viam nelas, por crença ou conveniência, um celeiro da virtude republicana.

Falava-se em soberania popular, uma verdadeira revolução no pensamento monárquico e teológico reinante, mas povo era um conceito tão restrito, quanto o estatuto civil das mulheres. Até os novos ricos mercadores eram barrados.

O constitucionalismo nasceu, em parte, com essa inspiração. A república seria um processo eletivo do povo sábio, fonte de todo poder e do melhor governo. O dinheiro não haveria de corroer o interesse público, apenas pré-selecionaria os homens capazes de discernimento. Ricos, não precisariam fazer da política um meio de vida.

Foram mais de cem anos para se utilizar a palavra democracia como uma forma universal de soberania popular. Ricos e pobres poderiam votar e ser votados. Todos poderiam ser eleitos. O devido processo eleitoral se imunizaria das influências do poder econômico e político, sem o determinismo da herança ou da consanguinidade.

Mais de cem anos depois daqueles cem anos nos damos conta que as promessas foram quebradas. O dinheiro continua dando as cartas. Ser deputado custa dinheiro, ser senador mais ainda. Ser presidente, nem se fala. As campanhas dos congressistas, há pouco eleitos, receberam oficialmente mais de R$ 800 milhões. Uma pechincha. As empreiteiras ajudaram a eleger mais de 50% deles. Ao campeão dos votos mineiros ao Senado, foram pouco mais de R$ 5 milhões. A agroindústria doou só a Blairo Maggi cerca de R$ 2,1 milhões. Pura benemerência e espírito público.

A polêmica Lei da Ficha Limpa não impediu que, pelo menos 65 parlamentares que respondiam a ações no STF fossem eleitos. Jader Barbalho, como vimos, foi barrado por ela no Supremo. Mas esperam julgamento outros tantos como Paulo Maluf (PP-SP), Natan Donadon (PMDB-RO) e Pedro Henry (PP-MT). Compra de votos, fraudes em licitação e remessas de divisas para o exterior são alguns dos delitos mais comuns das condenações. Mas como cada caso é um caso, sabem-se lá quantos pularão a cerca judiciária.

A hereditariedade, enfim, permanece como fator decisivo dentro de nossa democracia. Muitos campeões de votos levam sobrenomes de tradição. Em Alagoas, o filho do senador Renan Calheiros, Renan Filho, recebeu mais de 140 mil votos e foi eleito deputado federal. Benedito de Lira (PP-AL) elegeu-se senador e fez de seu filho Arthur Lira (PP-AL) deputado federal. Ciro Nogueira (PP-PI) foi para o Senado e a sua mulher, Iracema Portela (PP-PI), para a Câmara de Deputados. Foi o que também fez Romero Jucá (PMDB-RR) e sua ex-mulher Teresa Jucá (PMDB-RR).

Vital Filho (PMDB-PB) e Wilson Santiago (PMDB-PB) seguiram quase o mesmo roteiro, ambos igualmente senadores. Vital ajudou a mãe, Nilda Gondim (PMDB-PB), e Wilson apoiou Wilsinho (PMDB-PB) à conquista de uma vaga na Câmara. Sem mandatos famosos também fizeram sua parte. José Dirceu (PT-SP) e Virgílio Guimarães (PT-MG) contribuiram para que os filhos Zeca Dirceu (PT-PR) e Gabriel Guimarães (PT-MG), respectivamente, fossem eleitos deputados federais. São alguns exemplos apenas.

E ainda há os donos da mídia, aqueles que dominam os meios de comunicação regionais e que são capazes de, em nome da liberdade de imprensa, exercer plenamente a sua liberdade de empresa eleitoral. Notícias filtradas, críticas recolhidas e uma opinião pública sob censura, resultando de tudo uma vontade política deformada. Mas isso discutiremos numa outra vez, num próximo capítulo. Fica, todavia, a chamada: a democracia é um processo, um aprendizado, uma promessa por cumprir-se.